陕西省医疗机构药品统一采购动态调整管理办法（试行）
陕西省人民政府办公厅
陕西省人民政府办公厅关于印发省医疗机构药品统一采购动态调整管理办法（试行）的通知
陕政办发 〔2011〕27号
各市、县、区人民政府，省人民政府各工作部门、各直属机构：
《陕西省医疗机构药品统一采购动态调整管理办法（试行）》已经省政府同意，现印发给你们，请遵照执行。
陕西省人民政府办公厅
二○一一年三月二十八日
陕西省医疗机构药品统一采购动态调整管理办法
（试行）
第一章 总 则
第一条 为了及时补充和调整我省医疗机构统一采购药品的品规和价格，满足用药需求，降低采购成本，减轻企业负担，确保药品安全价廉，对经过统一采购招标的药品实行集中挂网、动态调整管理。
第二条 参与我省医疗机构统一采购的药品生产、经营企业和负责医疗机构药品统一采购的管理机构、工作机构，应当遵守本办法。
第三条 集中挂网、动态调整管理遵循公开、公平、公正和诚实守信，坚持质量优先、价格合理、保证用药的原则。
第四条 有下列情况之一的，可以启动动态调整程序：
（一）同品规中标生产企业不足3家的（独家品规除外），包括统一采购招标品规出现空缺的；
（二）同品规中标生产企业虽然满3家，但有价格更合理的品规申报参加统一采购的；
（三）中标品规价格高于同厂家同品规在我省市场现行供货价的；
（四）因政策变化需作调整的。
第五条 省药品集中采购“三统一”工作领导小组办公室（以下简称省药品“三统一”办公室）负责制定规则、组织协调、监督管理。省医疗机构药品采购中心负责具体操作、提供服务、药品配送、维护平台。
第六条 省监察、纠风部门负责对集中挂网、动态调整的全程进行监督。
第二章 申报方法
第七条 药品生产企业可随时对符合本办法第四条增补条件的品规提出申请，省药品“三统一”办公室也可根据实际情况编制并公布动态调整目录信息。
第八条 符合申报条件的企业通过省医疗机构药品采购中心网络平台（陕西省药械集中采购网，网址：wwwsxsyxcgcn）提出申请，填写企业及申报药品的电子信息，并提交纸质申报材料。
第九条 一个生产企业只能作为一个申报人，委托一名授权代表参加申报。
第十条 申报企业应具备以下条件：
（一）依法取得有效的企业法人营业执照、药品生产许可证、GMP证书的生产企业；
（二）近两年内企业无生产（销售）假药和严重违反GMP规定、申报品种无生产（销售）劣药行为；
（三）近两年内申报品规在国家、生产企业（境外和港澳台药品总代理）所在地省级食品药品监督管理局“药品质量公告”中无质量不合格记录；
（四）注射剂类生产企业，申请投标品种须完成工艺处方核查（境外和港澳台药品总代理除外）；
（五）近两年内未被国家食品药品监督管理局定性为严重不良反应的品规；
（六）具有相应的药品生产供应能力。申报品种为抗微生物药中的青霉素类、头孢菌素类、氨基糖苷类、大环内酯类、喹诺酮类口服或注射制剂的，申报企业年销售额在8000万元以上；申报品种为大容量注射剂类，申报企业年销售额在4000万元以上；其他申报品种，申报企业年销售额在1000万元以上（以增值税纳税申报表为准）；
（七）法律、法规规定的其他条件。
第十一条 申报企业应当提供以下材料：
（一）企业申报函、法人代表授权委托书；
（二）药品生产许可证、GMP认证证书、营业执照（复印件）；境外和港澳台药品总代理需提供药品经营许可证、GSP认证证书、营业执照（复印件）；
（三）企业基本情况登记表；
（四）上一年度单一企业纳税申报表复印件加盖报名企业公章；
（五）申报品规一览表；
（六）供货承诺函；
（七）境外和港澳台药品总代理除上述材料外还需提交代理协议书或由厂家出具的总代理证明（复印件）；
（八）由企业所在市级以上药监部门提供的以下证明材料：
1近两年内企业有无生产（销售）假药和严重违反GMP规定、申报品种有无生产（销售）劣药行为。境外和港澳台药品总代理近两年内有无销售假药和严重违反GSP规定、申报品种有无销售劣药行为；
2近两年内申报品种在国家、生产企业（境外和港澳台药品总代理）所在省级食品药品监督管理局“药品质量公告”中有无质量不合格记录；
3注射剂类生产企业，申请投标品种进行工艺处方核查的情况说明（境外和港澳台药品总代理除外）。
（九）没有列入国家发展改革委《关于公布国家基本药物零售指导价格的通知》（发改价格〔2009〕2489号）中的品规，需提交政府定价文件；
（十）申报材料真实性声明等其他相关文件资料。
第十二条 需提供的药品品规资料：
（一）国产药品需提供生产批准文件（复印件），批准文号必须为国药准字号，进口药品需提供《进口药品注册证》（复印件），港澳台药品需提供《医药产品注册证》（复印件）；
（二）药品质量标准（复印件）；
（三）药品说明书（原件）；
（四）投标药品近两年不良反应监测情况说明；
（五）投标药品上年度销售量和生产能力的情况说明；
（六）提交材料真实性声明等其他相关文件材料。
第三章 动态调整
第十三条 省药品“三统一”办公室负责组织人员对申报企业和品种资质进行审核。
第十四条 省药品“三统一”办公室负责从省医疗机构药品统一采购评标专家库中随机抽取一定数量专家，组成专家组，负责价格谈判。
第十五条 对申报企业的审核结果通过陕西省药械集中采购网向社会公示3日。公示期内，接受并处理企业咨询、申投诉。公示结束后，企业和专家组进行价格谈判。
对申报企业的审核结果和价格谈判的结果，应由企业确认。
第十六条 专家组以国家基本药物零售指导价扣除21%的顺加差率后的价格、国家公布的基本药物基层平均采购价格、省内外现有中标价扣除5%的顺加差率后的价格、本省市场现行价为参考，结合我省医疗机构实际采购价进行分析，初步确定可能成交的建议价格，与中标企业及申报企业进行协商谈判。
第十七条 经价格谈判，专家组提出拟挂网价格。
第十八条 企业应按要求参加价格谈判，并对拟挂网价格进行确认。企业未按要求参加价格谈判，或对拟挂网价格未进行确认的，视为自动放弃。
第十九条 确认拟挂网价格的企业数超过3家时，由专家组按照以下顺序依次选取入围企业。
（一）同品规已中标企业；
（二）动态调整新入选企业；
按上述排序仍不能选定的，由专家组投票，按照“简单多数胜出”的原则选取。
第二十条 拟挂网价格原则上符合以下要求（因政策变化需要作出调整的除外）：
（一）低于国家制定的基本药物零售指导价扣除21%顺加差率后的价格。没有列入国家发展改革委《关于公布国家基本药物零售指导价格的通知》（发改价格〔2009〕2489号）中的品规，必须低于国家发展改革委、陕西省物价部门、企业所在地省级物价部门规定的最高零售价扣除21%顺加差率后的价格。
（二）不高于国家公布的基本药物基层平均采购价格扣除5%顺加差率后的价格。没有列入国家发展改革委办公厅《关于公布的基本药物基层采购价格及有关问题的通知》（发改办价格〔2010〕2996号）中的品规，有药品差比价关系的，按药品差比价规则推算价格，无药品差比价关系的，不执行此条规定。
（三）同一生产企业同品规不高于该品种在《陕西省医疗机构药品集中网上采购挂网候选品种清单》中采购供货价扣除5%顺加差率后的价格。
（四）不高于该品种在我省基层医疗机构统一采购药品中标价。
（五）不高于同厂家同品规在陕西省现行市场供货价。
（六）同一生产企业的药品报价应体现差比价规则。
第四章 结果评定
第二十一条 省药品“三统一”办公室对拟挂网价格进行审定，确定拟入围品规和拟挂网价格。
第二十二条 物价部门对拟挂网价格审核备案。审核备案后，通过陕西省药械集中采购网向社会公示，公示期7日。
第二十三条 公示期内，接受并处理企业咨询、申投诉。公示结束，经省药品“三统一”办公室审定，报省监察厅备案后发布公告。
第二十四条 有下列情况之一，经省药品“三统一”办公室审定，按废标处理。
（一）经核实，企业提供虚假资料的；
（二）不按规定签订合同的；
（三）其他不符合有关规定的情形。
第五章 附 则
第二十五条 本办法自2011年3月28日起施行。
履行协议及违约的法律救济问题
湖北太圣律师事务所 秦多雄
内容提要：
履行协议是双方当事人就生效的民事判决的履行所达成的协议。履行协议是一种单务合同，依法应受到民法、合同法的调整；履行协议又是一种在民事诉讼过程中订立的特殊的民事合同，目前其法律责任及法律救济在立法上处于“真空”状态。因而，履行协议在实践中得不到有效的履行，这种状况不利于建立诚信社会、法治社会的时代要求，不利于当事人通过协议来解决纠纷、化解矛盾、节约诉讼资源的社会要求。因此，笔者提出通过立法程序修改现行民事诉讼法中有关条款，赋予履行协议与执行和解协议同等的法律效力，对不履行履行协议的违约行为予以法律救济，以期维护权利人的合法权益，维护合同的公信力及生效民事判决的既判力。
正文
案例：某局三公司特种分公司欠南丰公司的水泥款，2002年8月经法院判决特种分公司应偿还其货款、利息、诉讼费等共计36.5万元。判决生效后，南丰公司函告特种分公司如不履行生效判决则向法院申请执行，特种分公司回函提出，此款已经三公司领导研究决定，在同年10月份的应收工程款内全部支付，要求南丰公司不要申请执行。考虑到双方曾经长期合作，南丰公司未在申请执行期内申请执行，而是与特种分公司达成了在当年春节前依照判决书所确定的金额还清全部款项的履行协议。经南丰公司多次催促，特种分公司在春节期间还款30万元，后又于次年6月还款2万元，余款4.6万元一再承诺在2003年春节前还清。但至2003年春节前南丰公司向特种分公司收款时，三公司法律事务部却拒绝还清余款4.6万元。南丰公司拟申请执行，但法院以已过申请执行期限而不予受理；拟以“履行协议”系新的合同、特种分公司违约案由向法院起诉，但法院以“一事不再理”而不受理。现南丰公司对此欠款已束手无策，此欠款至今未能收回。
此案表明：当事人双方就生效的民事判决所签订的履行协议的法律地位在现行的民事诉讼法中无法可依，其协议得不到法律保护。协议的履行完全靠义务方的自觉自愿，一旦义务方不讲诚信，则履行协议将成为一张废纸。在义务方违约的情况下，既不能按合同法追究违约方的违约责任，又不能按民事诉讼法进入强制执行程序，这种状态与民法通则、合同法有关法律原则相悖，违反了《中华人民共和国民法通则》“第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；第五条：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”；亦违反了《中华人民共和国合同法》中“第八十四条：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第八十五条：合同是当事人之间设立变更终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。其负面作用是显而易见的：履行协议得不到法律的保护，达不到订立协议的目的；又可能给一些民事欺诈行为以可乘之机，产生诚信道德危机，既不利于交易安全、不利于社会主义市场经济的发展；又不利于全社会的精神文明建设。因此，有必要对履行协议的概念、法律责任及履行协议的法律救济问题进行研究，解决履行协议范畴中法律责任不清、法律救济缺位的问题，保障履行协议得到切实的履行。
一、履行协议的概念、特征
㈠、概念：履行协议是双方当事人就给付之诉已生效的民事判决、调解书、裁定书等法律文书在法律文书判决的日期内不能实际履行的情况下，对履行内容、期限进行协商后达成的合意。其基本特征：1、是对已生效的民事判决决等法律文书就履行内容、期限所达成的协议；2、是对具有给付内容及为一定行为的的民事判决等法律文书所达成的履行协议；不具有给付内容及为一定行为的法律文书无必要重新达成履行协议，如确认之诉、变更之诉则无必要再签订履行协议：3、是对已生效的民事判决等法律文书在确定的履行日期内因客观原因确实不能实际履行的法律文书所达成的延期履行的协议，如在法律文书确定的日期内能实际履行，则无必要签订履行协议。4、履行协议是在当事人充分谅解协商一致的情况下达成的，是双方当事人真实的意思表示，排除了行政、司法的介入。
㈡、与一般民事合同的联系及区别
1、联系：履行协议是一种民事合同，具有一般民事合同的基本特征：
⑴、履行协议是一种民事法律行为。民事法律行为是一种以发生一定民事法律后果为目的的行为，作为民事法律行为的协议（合同），其当事人的目的是为了设立、变更或终止一个民事关系。订立履行协议的目的是约定义务方向权利方履行义务这一民事法律行为。
⑵、履行协议是双方当事人之间的民事法律行为。协议（合同）须由双方或多方当事人的意思表示一致，才能形成合同关系。合同有两个或两个以上的主体，其合同中的主体必须是平等主体，非平等主体之间形成的协议不属于合同法上的合同。履行协议同样有两个或两个以上的主体，其协议签订所依据的是民事法律规范，其主体的地位当然是平等的。
2、区别：履行协议是一种特殊的民事合同。
民事合同都是合同主体为设立民事权利义务关系而达成的合意。但履行协议与一般民事合同又有显著的区别：⑴、前提条件不同：履行协议中的合意是以生效的民事法律文书的存在为其前提的，而一般民事合同的设立没有这一前提条件；⑵、权利义务不同：在履行协议中合同的权利义务并非等价有偿，而具有单向性，即（胜诉方）权利方享有权利，要求义务方给付一定的金钱或物质或履行其他的义务；义务方（败诉方）必须履行其应尽的法律义务，不能拒绝权利方提出的合法的要求；⑶、形式要求严格：形式上必须签订书面协议，如无书面协议，则当义务方不履行义务时，权利方寻求司法保护时就没有证据，从而增加要求司法救济时的难度。
3、履行协议其本质是一种单务合同。单务合同是指一方当事人只享有权利而不承担义务，对方只负担义务而不享有权利的合同。如借用合同。区分单务合同与双务合同的意义在于：
1、义务履行的顺序意义不同。双务合同当事人的义务履行顺序有意义，任何一方在自己没有履行义务时都无权要求对方履行，而单务合同义务由一方履行，则履行顺序无法律意义；
2、风险负担不同。双务合同如遇不可抗力自己不能履行时，则无权要求对方履行；如对方已经履行，则应当将所得返还给对方；单务合同则不产生返还问题；
3、因过错不能履行的后果不同。双务合同则当事人因自己的过错而不能履行合同时，一方已经履行的，则可以要求另一方履行合同或解除合同，也可要求其承担违约责任。单务合同则不能产生此种结果。
履行协议的主要特征与单务合同的特征吻合，因而履行协议其本质可归类为单务合同。
㈢、与执行程序中的和解协议的区别。履行协议和和解协议都是双方当事人对生效的法律文书就其实际履行所达成的谅解，其内容目的都是相同的；但二者又有显著的区别：
1、程序不同：和解协议是一方当事人因另一方未在法定期限内履行生效的法律文书而双方又未能达成履行协议的情况下，依法向人民法院申请执行，已进入了执行程序，在法院执行部门主持下达成的；而履行协议尚未进入执行程序；
2、权利保障不同：现行法律对和解协议的履行设立了相应的法律救济渠道，当义务方不履行和解协议则权利方可申请恢复执行程序；而履行协议无此程序，一旦履行协议未能在执行申请期内履行，权利方就丧失了执行申请权；
3、法律依据不同：和解协议的履行纳入了民事诉讼法的框架之中，是依据《民事诉讼法》而订立的，有法可依；而履行协议则未纳入民事诉讼法的保障之内，无法可依。
二、履行协议的法律责任
法律责任即由于违法行为而应当承担的法律后果。它与“法律制裁”相联系。国家公职人员、公民或法人拒不履行法律义务，或者作出法律所禁止的 行为，并具备违法行为的构成要件，便应承担这种行为所引起的法律后果，国家给予相应的法律制裁。法律责任可分为刑事责任、行政责任、民事责任。履行协议是合同的一种，合同依法成立，便受到法律的保护，违反合同即应承担相应的民事责任。因而，拒不履行或不完全履行履行协议；应当承担违约责任，而受到法律的制裁。
一般民事合同的违约责任有违约金、赔偿对方损失、继续履行或解除合同等方式。履行协议因是一种特殊的合同，现行合同法并未将其纳入调整范畴，更无违约责任的相应规定。这种现状使履行协议不能履行时处于无违约责任可供追究的“真空”状态，义务方自觉履行时则协议得到履行，义务方懈怠履行时则协议等同于一张废纸，履行协议只约束“君子”无法约束“小人”。
法律责任的缺失使履行协议的履约状况处于一种放任的状态，因而给一些钻法律空子的奸猾之徒搞民事欺诈、“合法避法’留下了可乘之机，造成了一定的社会危害：1、协议失信问题。义务方对生效判决有能力履行，但看到不履行或不完全履行时也无法律责任，则懈怠履行；2、民事欺诈问题。为了缓和民事执行的压力，达到不履行或少履行义务的目的，则先与权利人签订一个履行协议，搞缓兵之计；在此期间转移资产，等权利人发现问题时义务方已“金蝉脱壳”了；3、恶意赖债问题：借订立履行协议恶意赖债，拖过申请执行期后一赖了之，使对方无可奈何，如本文开篇所举案例亦属此种情形。当失信、懈怠、欺诈等行为使履行协议得不到履行时，则会产生极为恶劣的社会影响：1、产生合同诚信等道德危机，对于整个社会的道德建设不利；2、易产生社会不安定因素，公法渠道不能救济就有可能导致权利方寻求非法途径解决，亦会使问题久拖不决；3、加剧司法资源的紧张状态，由于履行协议得不到保障，当事人则有可能不愿冒险而选择放弃履行协议这一方式而将未能履行的生效判决直接进入执行程序，使大量的生效民事判决都猬集于民事执行之一途。
违法必究，这是我们建设法治社会的基本要求。因此，应借鉴一般民事合同及执行和解协议的法律责任给履行协议设定法律责任：1、按判决生效之日起给付双倍迟延履行利息；2、权利方为达成履行协议所作的让步条件自动失效，权利方有权按生效判决确定的权利内容要求义务方实际履行；3、对其违约行为实行惩罚性经济制裁。
三、履行协议的法律救济：
㈠、法律救济的内涵：救济在经济领域，就是指帮助，使脱离困难或危险的意思。在法学领域，就是指某种权利受到或可能受到某种行为侵害时，如何纠正、矫正或者补救的问题。履行协议的法律救济，是指当履行协议得不到实际履行，权利方的权利受到侵害或得不到保障时，权利方有权寻求法律保护，依法请求有关机关采取法律措施，以保护其合法权益的活动。其主要特征：⑴、权利性：履行协议的法律救济是权利方所应当享有的一种权利，即当义务方不履行其法律义务之行为侵害了权利方的合法权益时，所享有的请求有关机关采取纠正、补救和保护措施的权利。⑵、事后性：事后性是指权利方只能在义务方不履行义务其权益受到侵害时才能行使，而不能主动、积极地行使这一权利，这是由救济的本质特征决定的。⑶、合法性：合法性是指权利方对于法律救济程序的启动必须符合法定的构成要件。这些构成要件包括权利主体及责任主体是履行协议双方当事人，客体是义务方不履行协议时所侵害的权利方的合法利益及国家的法律秩序。⑷、从属性：从权利产生的先后顺序和所处的地位分析，利害关系人的合法权益受到侵害前的权利为原权利，处于主权利的地位，其受到侵害时，救济权利随之产生，从某种意义上分析，这里的法律救济权则处于后位的，是从权利，具有从属性。
法律救济虽处于从属地位，但在保障履行协议的履行时具有十分重要的意义。主要体现在以下两个方面：⑴、法律救济是权利人的一项权利。如果法律救济权被剥夺，也就意味着将有可能丧失其应有的原权利，因为没有救济则没有权利；⑵、法律救济是权利主体的主权利能够实现的必要保障。当其权利受到侵害时，只有通过相应的法律救济的方法，其主权利才能恢复，其损失才能挽回。否则，即使法律对实体权利和程序权利规定的再细致、再完善，如果主体不能享有平等而公正的法律救济权利，不能平等的参与法律救济程序，那么，实体权利也就难以维护。
㈡、法律救济的途径：
既然违反履行协议的行为应承担法律责任，那么，法律就必须规定其追究违约责任的措施手段，即法律救济的途径，使“违约必究”得到实现。依据现行民法、合同法，合同当事人可以协商解决或向人民法院起诉；按民事诉讼法，败诉方不履行生效的民事判决胜诉方可向人民法院提起强制执行。因而，履行协议的法律救济途径有：1、依民法、合同法双方协商解决或向人民法院起诉。当协商不成或义务方又不履行协商的协议时，权利方有权向人民法院起诉。这一方式在法理上应当成立，则人民法院不应以“一事不再理”而拒之门外，但其诉讼的结果易导致“循环诉讼”，使围绕履行协议而产生的诉讼周而复始，不利于提高诉讼效率，还可能因此而增加当事人的讼累，浪费国家司法资源，因此，此一法律救济途径应当研究，斟酌慎行；2、依民事诉讼法进入执行程序。其障碍是解决现行法律对履行协议逾期丧失申请执行权的问题。笔者建议，对现行的民事诉讼法有关条款进行修改，既能与民事诉讼法相御接，简便易行，又避免了依民法、合同法重新向法院起诉的弊端，达到使权利方获得法律救济的目的。其具体作法是：对民事诉讼法相关条款进行修改，赋予履行协议的法律效力等同于执行和解协议的效力。⑴、对民事诉讼法第二百一十六条进行修改：将原文“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”修改为：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。不能在判决书确定的日期履行的，双方当事人可以达成履行协议。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”⑵、对民事诉讼法第二百一十九条第二款进行修改：将原文“前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算”修改为：“前款规定的期限，从法律文书规定履行期间或双方当事人达成的履行协议的最后一日起计算；法律文书、履行协议规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算”。
通过修改民事诉讼法将履行协议纳入民事执行程序的好处是：1、有利于发展完善履行协议这种法律形式，使一部份生效民事判决在具有法律救济保障的前提下无需经过执行程序而由双方当事人协议履行，符合“和为贵”的民族心理，有利于化解矛盾；2、有利于缓解法院“执行难”的问题，法的警示作用和惩戒作用将使履行协议的履行有了保障，减少了懈怠履行和民事欺诈行为的发生，进入执行程序的案子少了，能合理地利用司法资源，减少诉讼成本，产生法院、当事人双方“三赢”的效果。3、在实务中易于操作。如义务方不履行履行协议，则权利方可依据民事诉讼法执行程序申请强制执行，未增设新的诉讼程序，简便易行。4、具有良好的社会效果。既维护了协议的严肃性和法律的严肃性，也使当事人的合法利益得到了保障。
结论：有必要对现行民事诉讼法相关条款进行修改，明确履行协议的法律责任并赋予履行协议与和解协议同等的法律效力，使违反履行协议的行为得到公正公平的法律救济，以保护民事合同当事人的合法权益和促进民事诉讼法的日臻完善，适应社会主义市场经济发展的需要。
参考书：
1、刘家兴主编：《民事法学》，法律出版社，1998年7月第1版
2、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年第1版。
3、夏呤兰：《离婚救济制度之实证研究》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》 2003年第6期
4、《法学辞典》增订本，上海辞书出版社1984年12月第2版
