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事实劳动关系的认定/宋晓锋

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:43:22  浏览:9553   来源:法律资料网
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事实劳动关系的认定

宋晓锋


  我国《劳动法》、《劳动合同法》规定,建立劳动关系应当订立劳动合同,但现实生活中,由于种种原因,劳动者与用人单位不签订劳动合同而发生事实劳动关系的情形大量存在。解决事实劳动系的认定问题,对劳动争议案件的准确处理具有非常重要的意义。


1.事实劳动关系含义

  事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的,是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系时,没有按法律要求订立书面的劳动合同,但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。事实劳动关系缺少的只是劳动合同这一法定外在形式要件,但具备劳动合同确立劳动关系的基本特征



2.事实劳动关系的种类

2.1 未签订书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系

  从实践中看,无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种情形:其一,自始未订立书面劳动合同;其二,原劳动合同期满,用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同,但劳动者仍在原单位工作。

2.2 履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系

2.2.1 关于无效劳动合同,我国《劳动法》第十八条规定了两种情形:(一)违反法律、行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

  无效的劳动合同从订立的时候起就没有法律约束力。但由于劳动合同的特殊性,不能像民事合同无效一样可以恢复原状,劳动者付出的劳动不能收回,产生了按事实劳动关系予以保护的必要。对因劳动合同无效而发生的劳动关系,同样应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下,劳动者的利益应受法律保护,劳动者应当依照法律规定对其劳动提出报酬请求权。

  对于这种事实劳动关系的处理,按现行立法和有关司法解释的规定,一是用人单位对劳动者付出的劳动,可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬;二是如果订立无效劳动合同是因用人单位所致,给劳动者造成损失的,则劳动者可以获得赔偿。

2.2.2 关于无效劳动合同,《劳动法合同法》第二十六条规定了三种情形:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

  《劳动法合同法》对因劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的情况在第二十八条中也作出了规定:劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

2.3 双重劳动关系而形成的事实劳动关系

  双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。双重劳动关系在现实生活中大量存在。如下岗或停薪留职到另一单位工作、或同时从事几份兼职工作等。在双重劳动关系下,一般都有一个正式挂靠单位,哪怕并不提供劳动,但可以领取最低工资、享受社会保险待遇。而对于双重劳动关系中的第二个劳动关系应认定为劳务关系而不作为劳动关系来处理,也就是说,劳动者只能要求劳动报酬的给付而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。

  《劳动合同法》第三十九条第四款规定:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。但是,即便由劳动者造成的双重劳动关系,用人单位若想与其解除劳动合同,也需满足法律前提,即“对完成本单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出,拒不改正”。



3.确定事实劳动关系的标准

3.1 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005}12号)第1条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备以下情形的,劳动关系成立:

3.1.1 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

3.1.2 用人单位依法制度能够的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动。

3.1.3 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

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关于严厉打击食品非法添加行为严格规范食品添加剂生产经营使用的公告

国务院食品安全委员会办公室 工业和信息化部 公安部等


关于严厉打击食品非法添加行为严格规范食品添加剂生产经营使用的公告


为严厉打击食品非法添加行为,严格规范食品添加剂生产经营使用,根据《中华人民共和国食品安全法》等法律法规和《国务院办公厅关于严厉打击食品非法添加行为切实加强食品添加剂监管的通知》(国办发[2011]20号),现就有关事项公告如下:
一、食品(含食用农产品,下同)生产经营单位和个人必须诚信经营,严格执行食品安全法律法规和有关标准,切实履行食品安全主体责任。严禁使用各类非法添加物,规范使用食品添加剂,及时排查、整改食品安全隐患,确保产品质量安全。
二、严禁任何单位和个人在食品生产经营中使用食品添加剂以外的任何化学物质和其他可能危害人体健康的物质,严禁在农产品种植、养殖、加工、收购、运输中使用违禁药物或其他可能危害人体健康的物质。对故意非法添加的,一律吊销相关证照,依法没收其非法所得和用于违法生产经营的相关物品,要求其对造成的危害进行赔偿,并依法追究刑事责任。
三、对生产贩卖非法添加物的地下工厂主和主要非法销售人员,以及集中使用非法添加物生产食品的单位主要负责人和相关责任人,一律移送司法机关依法从重从快惩处。
四、严禁非法制售国家公布的食品中可能使用的非食用物质、禁止在饲料和饮用水中使用的物质;生产单位必须在产品标签上注明“严禁用于食品和饲料加工”,并建立销售台账,实行实名购销制度,严禁向食品和饲料生产经营单位销售。
五、严禁生产、销售、使用不符合食品安全国家标准的食品添加剂,严禁违反国家标准超范围、超限量使用食品添加剂,违反上述规定的,一律依法予以处罚;涉嫌犯罪的,移送司法机关惩处。
六、食品生产经营单位应严格按规定落实相关记录、查验制度。对记录不真实、不完整、不准确,或者未索证索票、票证保留不完备的,责令限期整改;对提供虚假票证或整改不合格的,一律停止相关产品的生产销售;对因未严格履行进货查验而销售、使用含非法添加物食品的,责令立即停产、停业。对上述违法行为,同时依法予以其他相应处罚。
七、欢迎和鼓励社会公众举报食品安全领域的违法犯罪行为。对举报提供的线索,有关单位应认真调查处理。对举报属实的予以奖励,并严格为举报人保密,切实保护举报人合法权益。

特此公告。




国务院食品安全委员会办公室
工业和信息化部 公安部 农业部
商务部 卫生部 工商总局 质检总局
国家食品药品监督管理局

二〇一一年四月二十七日

佛山市人民政府办公室关于印发佛山市工程建设担保管理办法(试行)的通知

广东省佛山市人民政府办公室


佛山市人民政府办公室关于印发佛山市工程建设担保管理办法(试行)的通知

佛府办〔2012〕73号


各区人民政府,市政府各部门、直属各机构:
《佛山市工程建设担保管理办法(试行)》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。执行中遇到的问题,请径向市金融局反映。



佛山市人民政府办公室
2012年9月25日

(联系人:欧颖诗,联系电话:8303 5377)



佛山市工程建设担保管理办法(试行)


第一章 总 则
第一条 为规范建设工程交易行为,降低工程建设风险,确保工程建设的顺利进行,保护当事人的合法权益,依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的规定以及住房城乡建设部《关于印发〈关于在房地产开发项目中推行工程建设担保的若干规定(试行)〉的通知》(建市〔2004〕137号)和《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》(建市〔2006〕326号)的通知要求,结合本市实际,制定本试行办法。
第二条 在本市行政区域范围内依法必须招标的建设工程招标活动及无需招标的建设工程,包括房屋建筑(含房地产开发)、市政基础设施、交通、水利、电力等工程建设项目,实行工程建设合同担保和对工程建设合同担保的管理,适用本办法。
招标、投标的建设项目应当实行投标担保;工程建设合同造价在300万元(含)以上的建设项目(含分包的项目),应当实行承包商履约担保和业主工程款支付担保。施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保,建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。不按照规定提供担保的,建设行政主管部门应当要求其改正,并作为不良行为记录记入建设行业信用信息系统。
单项工程预算价在300万元以下的建设工程,是否提供承包商履约保证担保和业主工程款支付担保,由合同当事人双方自行约定。
第三条 本办法所称工程建设合同担保(以下简称工程担保),是指在工程建设活动中,根据法律法规规定或合同约定,由担保人向债权人提供的,保证债务人不履行债务时,由担保人代为履行或承担责任的法律行为。
本办法所称担保的有效期,是指债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期。在有效期内,债权人有权要求担保人承担担保责任。有效期届满,债权人要求担保人承担担保责任的实体权利消灭,担保人免除担保责任。
第四条 本办法所称工程担保分为投标担保、承包商履约担保、业主工程款支付担保、承包商付款担保以及符合建筑市场需要的其它类型的工程担保品种,如预付款担保、分包履约担保、保修金担保等。投标担保、业主工程款支付担保,承包商履约担保和承包商付款担保应采用保证的方式。
工程担保保证方式:保证金、银行保函、专业担保公司保函等。被保证人自主选择其担保方式并以合同约定,但其提交的担保必须符合有关法律规定。
同一银行的同一支行或同一专业担保公司,不得为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和承包商履约担保。
第五条 保证人应当是在中华人民共和国境内依法设立的银行、专业担保公司等。
本规定所称专业担保公司,是指以担保为主要经营范围和主要经营业务,依法登记注册的信用担保机构。
第六条 依法设立的专业担保公司可以承担工程担保。但是,专业担保公司的担保余额不得超过净资产的10倍;单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的30%。不符合该条件的,可以与其他担保公司联合提供担保。
第七条 工程担保的担保费用可计入工程造价。
第八条 市金融局负责工程担保协调和对从事工程保函业务的融资性担保公司的注册资本到位、资质等进行监督检查工作。市发展改革、经济和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等相关行政主管部门,按照规定的职责分工对有关工程担保实施监督管理。包括承建商资质、建筑行业信用状况以及参考住房城乡建设部颁发的工程担保合同示范文本,制订符合本市统一使用的工程担保合同或保函格式文本等。各区相关部门负责本辖区内工程担保活动的监督管理工作。
第九条 佛山市信用担保行业协会协助集中交易机构和相关建设行政主管部门对担保公司实施行业自律管理及索赔处理监督。担保协会应当建立工程担保信息调查分析系统,进行相关信息的统计和管理。对保证人工程担保余额台账,保证人数量、市场份额、代偿情况等信息进行统计与管理。担保余额超出担保能力的专业担保机构,限制其出具保函或要求其做出联保、再担保等安排。
担保协会对保证人查询相关信息提供方便。担保协会以及具有工程担保资格的相关机构,可通过相关建设行政主管部门查询承建商资质以及其信用状况等相关信息。
第二章 投标担保
第十条 投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的、保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。
第十一条 投标保证金、投标保函不得超过招标项目估算价的2%。
第十二条 投标人采用保证金担保方式的,招标人最迟应当在与中标人签订合同后5日内,应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
第十三条 投标担保的有效期应按招标文件确定。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
第十四条 除不可抗力外,投标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件,或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的,招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还;或由保证人按照下列方式之一,履行保证责任:
(一)代承包商向招标人支付投标保证金,支付金额不超过双方约定的最高保证金额;
(二)招标人依法选择次低标价中标,保证人向招标人支付中标价与次低标价之间的差额,支付金额不超过双方约定的最高保证金额;
(三)招标人依法重新招标,保证人向招标人支付重新招标的费用,支付金额不超过双方约定的最高保证金额。
第三章 业主工程款支付担保
第十五条 业主工程款支付担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务,由担保人为业主向承包商提供保证业主支付工程款的担保。
第十六条 业主签订工程建设合同后,向承包商提交工程款支付担保。
政府投资的建设工程,使用财政拨款的项目由业主向承包商提供财政预算安排的相关文件;政府融资项目可选择由业主向承包商提供政府同意项目立项和资金安排等相关文件资料,可不需另行提供保证担保。
业主工程款支付担保应对等于承包商履约担保。
第十七条 业主工程款支付担保的有效期应当按工程施工合同有关约定确定。如实际开工时间超出合同开工时间15天以上,担保有效截止时间应当相应顺延。
第十八条 对于工程建设合同金额超过1亿元以上的工程,业主工程款支付担保可以按工程合同确定的付款周期实行分段滚动担保,每段担保金额为该段工程合同金额的10—15%。
第十九条 业主工程款支付担保采用分段滚动担保的,在业主、项目总监理工程师或造价工程师对分段工程进度签字确认或结算,业主支付相应的工程款后,当期业主工程款支付担保解除,并自动进入下一阶段工程的担保。
第四章 承包商履约担保
第二十条 承包商履约担保是指由保证人为承包商向业主提供的、保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。
第二十一条 承包商履约担保金额按照下列方式确定,并在担保合同中约定:承包商履约保证担保的担保金额不得超过工程承包合同总价的10%。
第二十二条 承包商履约担保的有效期应当按工程施工合同有关约定确定。如实际开工时间超出合同开工时间15天以上,担保有效截止时间应当相应顺延。
第二十三条 承包商由于非业主的原因而不履行工程建设合同约定的义务时,由保证人按照下列方式之一,履行保证责任:
(一)向承包商提供资金、设备或者技术援助,使其能继续履行合同义务;
(二)直接接管该项工程或者另觅经业主同意的有资质的其他承包商,继续履行合同义务,业主仍按原合同约定支付工程款,超出原合同部分的,由保证人在保证额度内代为支付;
(三)按照合同约定,在担保额度范围内,向业主支付赔偿金。
第五章 承包商付款担保
第二十四条 承包商付款担保,是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的,保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款,以及工资等款项的担保。
第二十五条 承包商付款担保的有效期应当按工程建设分包合同(主合同)有关约定确定。
第二十六条 承包商不能按照合同约定及时支付分包商、材料设备供应商、工人工资等各项费用和价款的,由担保人按照担保函或保证合同的约定承担担保责任。
第六章 专业担保公司的准入与退出管理
第二十七条 专业担保公司承接工程担保业务,需要到担保协会申办资格认证及登记备案手续。担保协会对资金实力、专业团队等信息进行核实,对于符合开展工程担保业务条件的专业担保公司,担保协会出具符合办理工程担保业务的资格证书,连同其申办资格认证及登记备案材料一同上报市金融局备案,同时抄送集中交易机构和建设行政主管部门。
第二十八条 专业担保公司从事工程担保业务须具备的条件以及向协会提供的证明材料:
(一)注册资本不少于1亿元,其中注册资本为实缴货币资本;
(二)具有与当地行政区域内的银行签订的合作协议,必须取得银行一定的授信额度,或根据中国银行业监督管理委员会的规定,具备与银行开展授信业务的条件;
(三)拥有具备相应专业知识的高素质人员或取得信用担保行业从业资格证书5人以上的专业人员;
(四)具有与其所承担的建设工程担保业务相适应的清偿能力。
(五)股东出资情况与股东背景资产证明材料。
(六)从事担保业务两年以上,累计担保额2亿元及以上。
(七)专业资信评估公司出具的资信评估报告,评级结果不低于BBB级。
第二十九条 专业担保公司应当在首次承接工程担保业务前及其后每年定期向担保协会报送下列材料:
(一)股东构成及变化情况、公司章程、营业执照、验资报告、上一年度审计报告、法定代表人身份证明等公司重要文件或证明材料;
(二)开展担保业务的代偿情况说明;
(三)开展企业融资担保业务情况;
(四)从业人员专业素质证明材料;
(五)业务实操规则与风险管理制度。
第三十条 专业担保公司应当建立健全对被保证人和项目的保前评审、保后检查和风险监控制度,加强内部管理,规范经营。保证人对于承保的施工项目,应当有效地进行保后风险监控工作,定期出具保后跟踪调查报告。
第三十一条 专业担保公司在工程担保业务活动中存在以下情况的,应记入建设行业信用信息系统,并作为不良行为记录予以公布,情节严重的,应禁止其开展工程担保业务:
(一)超出担保能力从事工程担保业务的;
(二)虚假注册、虚增注册资本金或抽逃资本金的;
(三)擅自挪用被保证人保证金的;
(四)违反约定,拖延或拒绝承担保证责任的;
(五)在保函备案时制造虚假资料或提供虚假信息的;
(六)撤保或变相撤保等不履行担保责任的;
(七)安排受益人和被保证人互保的;
(八)恶意压低担保收费,进行不正当竞争的;
(九)不进行风险预控和保后风险监控的;
(十)其他违反法律、法规规定的行为。
第七章 保函的管理
第三十二条 建设单位在申办建设工程施工许可证前,应当将施工单位提供的承包商履约保函原件和建设单位提供的业主工程款支付保函原件提交建设工程所在地建设行政主管部门保管。实行分段滚动担保的,应将涵盖各阶段保证责任的保函原件分阶段提交建设工程所在地建设行政主管部门保管。
工程投标担保提倡以保函形式提交,把投标保函纳入集中保管范围,投标前须把投标保函交集中交易机构保管。
第三十三条 集中交易机构、建设行政主管部门应当对保函的合规性,包括保证人主体的合规性和保函条件的合规性等进行审核,发现保函不合规的,不予收存。建设行政主管部门对保函的真实性不承担责任,但有权对保函的真实性进行核查。建设单位、施工单位提供虚假担保资料或虚假保函的,建设行政主管部门将该行为记入建设行业信用信息系统,并可以根据相关规定给予处分。
第三十四条 工程担保保函应为不可撤销保函,在保函约定的有效期届满之前,除因主合同终止执行外,保证人、被保证人和受益人都不得以任何理由撤保。
保证人可以依法要求被保证人提供反担保,作为其提供担保的前提条件。保证人要求被保证人提供第三方反担保的,该反担保人不得为受益人或受益人的关联企业。
第三十五条 在保函有效期截止前30日,被保证人合同义务尚未实际履行完毕的,保证人应当对被保证人作出续保的提示,被保证人应当及时提交续保保函。被保证人在保函有效期截止日前未提交续保保函的,该行为将记入建设行业信用信息系统,并可以按照有关规定予以处理。
第三十六条 在保函有效期届满前,建设工程因故中止施工3个月以上,或建设工程未完工但工程承包合同解除,需要解除担保责任的,工程建设单位、施工单位经协商一致,应当凭双方中止施工的协议、中止施工的情况说明或合同解除备案证明,建设行政主管部门出具的保函收讫证明原件取回保函原件,到建设行政主管部门办理解除担保手续,恢复施工前应当按规定重新办理担保手续。
第三十七条 业主因非承包商原因不履行支付工程款义务的,承包商可依据工程担保合同要求保证人承担工程款支付责任。
第三十八条 在保函约定的有效期内发生索赔时,索赔方可凭索赔文件到建设行政主管部门取回被索赔方的保函原件,向保证人提起索赔。经索赔后,如被索赔方的主合同义务尚未履行完毕,索赔方应当将被索赔方的保函原件交回建设行政主管部门保管;如被索赔方的保函金额已不足以保证主合同继续履行的,索赔方应当要求被索赔方续保,并将续保的保函原件送交集中交易机构或建设行政主管部门保管。
第三十九条 保函约定的有效期届满14天前,保函或担保书约定的担保金额已被受益人实现索赔权力后14天内,被保证人的主合同债务尚未实际履行完毕的,被保证人应当按照规定续保,并向受益人提交新的保函。
第四十条 工程建设单位、施工单位的主合同义务已实际履行完毕,应当分别凭施工单位出具的工程款支付情况证明或工程竣工验收证明文件以及建设行政主管部门出具的保函收讫证明原件,取回保函原件,退回保证人。
第八章 附 则
第四十一条 相关建设行政主管部门应按照住房城乡建设部《关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》、《建筑市场诚信行为信息管理试行办法》和《全国建筑市场责任主体不良行为记录基本标准》等有关规定,加快建筑市场信用体系以及相应查询系统等的建设,为推行工程担保制度提供支持。
第四十二条 保证人可依据建筑市场主体在资质、经营管理、安全与文明施工、质量管理和社会责任等方面的信用信息,实施担保费率差别化制度。对于资信良好的建设单位、施工单位,应当适当降低承保条件,实现市场奖优罚劣的功能。具体费率由担保协会根据市场费率制定。
第四十三条 相关建设行政主管部门、担保协会应积极宣传推广工程担保制度,以降低保证金占用率。
担保协会承担专业担保公司工程担保从业人员培训工作,对具备条件开展工程担保业务的专业担保公司工程保函从业人员进行培训,并组织进行工程担保专业考核。
第四十四条 相关建设行政主管部门,担保协会,有关科研机构应加强对工程担保推行情况的调研工作,进一步深化对工程担保品种、模式创新的研究,及时总结实践经验,设计切实可行的担保品种,推广有效的工程担保模式,促进佛山市工程担保业务健康发展。
第四十五条 本办法自印发之日起试行,此前相关规定与本办法有冲突的,以本办法为准。










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