外观设计专利的无效审查与侵权判定中的相同相近似理论探讨/张浠娟
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 20:30:45 浏览:8635
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【摘要】 美国在外观设计专利制度之外还建立了商业外观制度，刘渊明在《浅谈美国商业外观法律制度》中，结合美国法院判例精神阐述商业外观受法律保护的条件“显著性、非功能性、混淆的可能性”。这两种制度并存表明外观设计专利制度存在一定的局限性，恰有一些问题是不能纳入外观设计专利的框架之内。彼山之玉可磨石，本文结合案例对外观设计专利的授权审查、无效审查和侵权判定的核心“相同或者相近似”展开说明。
中国外观设计专利制度
中国是将外观设计专利（以下简称外观专利）与发明、实用新型一起纳入专利法中作为一个体系，因此外观、发明、实用新型三者互有共通之处。外观专利的载体是工业产品，顾名思义是指工业产品在视觉上的观感，构成要素是形状、图案和色彩，这些要素最终融合为富有美感的工业应用，好比一位艺术家在工业产品上创作一件外观设计。
取得外观专利权需向国家专利局申请，经形式审查符合授权条件的即授予证书，并给予十年的保护。十年保持期内权利终止的，或者十年保护期届满之后，任何人均可自由使用此外观专利。
所谓形式审查主要是对申请时递交的图片、照片的清晰、对应与否进行审查，而外观专利的实质性审查是通过无效程序来体现的，即任何人认为授权专利不符专利法规定的可以向专利复审委员会（以下简称复审委）请求宣告此项专利无效，复审委作出维持专利权有效或者宣告专利权无效的审查决定，对审查决定不服的可提起行政诉讼。在这个意义上而言，外观专利权的取得属于登记制，先授权后实质审查。
通过复审委的“审查决定检索”窗口对无效理由进行初步检索，特别是查阅专利权无效行政案件，无效理由主要是依据《专利法》第9条和第23条，其内容可分为“权利冲突”和“专利性”这两类。复审委进行无效审查时，将外观专利与无效请求人提供的证据进行比对，存在以下情形之一的无效理由成立，外观专利权被宣告无效：一、权利冲突：是否为同样的外观设计即重复授权，或者是否与在先权冲突，在先权是指除了专利权之外的其他权利，例如著作权、商标权等。二、专利性：是否为现有设计，与现有设计或现有特征的组合相比是否有明显区别，与发明、实用新型的“三性”相对应，前者为所谓的“新颖性”审查，后者为所谓的“创造性”审查。
下面结合无效案例对上述无效理由进行反思：
1、比对对象：外观专利是针对工业产品所提出的，工业产品根据国际外观设计分类表进行分类，同类工业产品可以进行比对是毋庸置疑的，但是，一个外观专利产品的零部件能否无效这件外观专利？
2、判断标准：外观专利与无效证据进行比对时，如何判断两者为相同或者相近似，进而得出属于同样的外观设计、与在先权冲突、属于现有设计、无明显区别？
外观专利产品与其零部件
一个外观专利产品的零部件能否无效这件外观专利？无效的理由又是什么？
【案例一】
国家知识产权局专利复审委员会等与深圳市某家具有限公司外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第554号
2010年1月15日，无效请求人针对“专利号为200730322152.4的床(型号_HY-683)”外观专利，以“专利号为200730310859.3的床屏(樱花组合Q3-BP118)”外观专利作为证据1，以两者属于同样的外观专利为由请求宣告本专利“床”无效。2011年4月26日，复审委作出第16406号审查决定，决定维持专利有效。无效请求人不服提起行政诉讼，北京一中院判决：撤销审查决定，复审委重新作出无效宣告请求审查决定。复审委和专利权人不服提起上诉，2012年3月5日，北京高院受理，并于2012年7月16日作出判决：驳回上诉，维持原判。
本案的焦点在于：一、证据1“床屏”与本专利“床”能否进行比对，二、本专利“床”中除了床屏以外的其他部分是否对整体视觉效果产生显著影响。
（略案件说明）
【案例二】
国家知识产权局专利复审委员会等与深圳市某家具有限公司外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第558号
本案作为案例一的同期系列案，与案例一的情形大致相同。无效请求人针对“专利号为200730322148.8的衣柜（型号：HY-2058）”外观专利，以“专利号为200730310807.6的门板(樱花组合Q3-WM305-2)”外观专利作为无效证据1，以两者属于同样的专利为由请求宣告本专利“衣柜”无效。复审委作出第16393号审查决定，决定维持本专利有效。无效请求人不服提起行政诉讼，北京一中院判决：撤销审查决定，复审委重新作出无效宣告请求审查决定。复审委和专利权人不服提起上诉，北京高院判决：驳回上诉，维持原判。
【案例三】
姚某与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第1590号
2011年10月8日，无效请求人针对“专利号为200830094866.9的笛头”外观专利，以“专利号为200530167196.5的乌木黑檀单节笛”外观专利作为无效证据1，请求宣告本专利“笛头”无效。2012年3月23日，复审委作出第18310号决定，决定本专利权全部无效。专利权人不服提起行政诉讼，北京一中院判决维持审查决定。专利权人不服上诉，北京高院于2012年10月15日受理，2012年11月20日，北京高院判决：驳回上诉，维持原判。
本案的焦点在于：一、证据1“乌木黑檀单节笛”与本专利“笛头”能否进行比对，二、证据1“乌木黑檀单节笛”未显示本专利“笛头”的其他部分是否对整体视觉效果产生显著影响。
（略案件说明）
“同样的发明创造”与“特征组合无明显区别”，哪一个无效理由更合适？
从上面的案例中，可以得出三点：一个外观专利产品的零部件可作为比对对象去无效这件外观专利反之也可以，无效理由为两者构成“同样的发明创造”，复审委、北京一中院、北京高院在此问题上的立场将趋于一致。
但是，案例一中复审委的观点仍有一定道理，虽可将床与床屏在专利法范畴内归为同类产品，但认定床与床屏属于同样的外观设计实属牵强。实际上，法院在认定无效证据1的“床屏”与本专利“床”中的床屏相同的基础上，进一步分析本专利“床”中除了床屏以外的其他部分对整体视觉效果没有产生显著影响。换言之，本专利“床”为无效证据1的“床屏”与惯常设计的组合。
在第三次修改的专利法施行以前，此种情形可依据专利法（2002修正）第9，以“同样的发明创造”作为无效理由。可喜的是这一些情形在第三次修改的专利法施行以后，可依据专利法（2010修正）第23条中新增加的第2款，以“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，不具有明显区别”作为无效理由，则更为恰当。
专利无效审查中相同或者相近似的判断
以《专利法》第9条和第23条的内容作为外观专利权的无效理由，其核心即判断是否相同或者相近似。
【案例四】
罗某与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第15号
无效请求人针对“专利号为200930005279.2的香皂外包装盒（圣芳龄芳香润肤香皂典雅花香125克）”，以“专利号为200830051431.6的肥皂包装盒（浪漫花香1）”作为无效证据1，以两者属于同样的外观专利为由向复审委请求宣告本专利无效。复审委作出第15430号审查决定，决定本专利权全部无效。专利权人不服提起行政诉讼，北京市一中院判决维持审查决定。专利权人不服提起上诉，北京高院判决：驳回上诉，维持原判。
本案焦点在于：本专利和证据1是否属于专利法第九条所规定的同样的发明创造。
（略案件说明）
【案例五】
中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会与章某外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第1121号
无效请求人针对“专利号为200430001158.8的塑皮（二）”外观专利，以“专利号为03316733.8的织字料（4）”外观专利作为无效证据附件2，以两者属于同样外观专利为由，向复审委请求宣告本专利无效。复审委作出第15611号审查决定，决定本专利全部无效。专利权人不服提起行政诉讼，北京一中院判决，撤销审查决定，复审委重新作出审查决定。复审委不服提起上诉，北京高院判决：驳回上诉，维持原判。
本案的焦点在于：格子的韵律与骑士的倒立布局是否构成相同或相近似。
（略案件说明）
深圳市人民政府办公厅关于印发深圳市大工业区应急工程项目专项资金管理暂行办法的通知
广东省深圳市人民政府办公厅
深圳市人民政府办公厅关于印发深圳市大工业区应急工程项目专项资金管理暂行办法的通知
（2006年10月11日）
深府办〔2006〕176号
《深圳市大工业区应急工程项目专项资金管理暂行办法》已经市政府同意，现予印发，请遵照执行。
深圳市大工业区应急工程项目专项资金管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强市大工业区应急工程项目专项资金（以下简称专项资金）的管理，本着严格管理、方便使用，规范和效率的原则，根据有关建设工程管理的法律法规和市政府工作部署，结合应急工程特点及大工业区的具体情况，制定本暂行办法。
第二条 本办法所称专项资金是指市政府从财政支出预算中安排给市大工业区管理委员会用于解决因不可预见而临时提出的、急需投入使用的配套工程及其他零星工程建设的专项资金。专项资金列入市大工业区管理委员会部门预算，其使用情况在市本级部门决算中反映。
第三条 市大工业区管理委员会是专项资金的使用单位，负责专项资金的日常财务管理，对专项资金使用的合规性及绩效负责。市财政局是专项资金的主管职能部门，根据实际情况安排专项资金规模，纳入预算管理，对其使用实施监督和绩效评价。市审计局负责对专项资金进行审计。
第二章 应急工程项目立项
第四条 应急工程项目包括：
（一）为重点企业服务的小型配套工程及相关费用；
（二）市政设施的紧急抢修工程；
（三）出口加工区监管与隔离设施的应急维修；
（四）由于自然灾害和其他不可抗力因素引起的水土保持、环境保护及绿化恢复工程；
（五）防洪、排涝和公用设施的应急加固工程；
（六）为满足重大经济、社会活动要求安排的小型应急工程；
（七）其他应急零星配套工程。
第五条 应急工程的立项必须符合下列条件之一：
（一）市政府承诺建设的应急工程项目；
（二）市大工业区管理委员会主任办公会议明确建设的应急工程项目。
第六条 应急工程立项程序：
（一）市大工业区管理委员会向市大工业区开发建设领导小组办公室提出项目立项申请报告，内容包括项目概况、建设内容、投资估算和工程进度计划等；
（二）市大工业区开发建设领导小组办公室对市大工业区管理委员会提供的应急工程项目申请进行审批；
（三）市大工业区管理委员会将应急工程项目申请报告和经市大工业区开发建设领导办公室批准的立项文件抄送市发展改革局进行备案。
第七条 建设立项文件是项目办理、项目报建、工程招标、造价审计和工程款支付的依据。
第三章 专项资金使用
第八条 单项投资在200万元以上（含200万元）的应急工程必须按要求进行公开招投标。市财政局依据公开招投标完成证明、立项文件、承包合同和建设单位审核意见等办理直接支付。
第九条 单项投资在200万元以下的应急工程，由市大工业区管委会按照经市大工业区开发建设领导小组办公室审核批准的200万元以下建设资金管理办法办理工程招投标及承发包手续。市财政局根据市大工业区管理委员会提供的立项文件、应急工程承包合同等相关材料，在预算范围内进行审核并将核定的应急工程专项资金通过财政授权支付的形式，由市大工业区管理委员会支付到商品的供应商和劳务提供者。
第十条 市大工业区管理委员会可按不超过工程投资额1.5%的比例申报工程管理费用，用于支付工程建设过程中发生的管理费用。市财政局依据工程进度将核定的工程管理费通过财政授权支付的形式，由市大工业区管理委员会支付到商品的供应商和劳务提供者。
第十一条 应急工程项目的施工管理、竣工验收、结算及财务决算等程序应严格遵守国家、省、市相关规定办理。市大工业区管委会要严格执行工程价款结算制度的规定，按照规范的工程价款结算程序支付资金。
第四章 附 则
第十二条 市大工业区管理委员会要按照相关规定严格管理，确保专项资金专款专用。
第十三条 市大工业区管理委员会应按市财政局要求编制相关财务报表和报告，在规定的时间内报市财政局备案。
第十四条 对违反项目建设相关规定的，按国家、广东省、深圳市相关规定严肃处理。
第十五条 本办法由市财政局和市审计局根据各自职权范围分别解释。
第十六条 本办法自颁布之日起实施。
水泥生产许可证换证实施细则
全国工业产品生产许可证办公室
水泥生产许可证换证实施细则
1994年5月13日，全国工业产品生产许可证办公室
第一条 为配合贯彻国家产业政策、调整产业结构、确保水泥产品质量，根据国务院发布的《工业产品生产许可证试行条例》、原国家经委发布的《工业产品生产许可证管理办法》和全国工业产品生产许可证办公室发布的《工业产品生产许可证换证管理办法》，特制定本实施细则。
第二条 本实施细则适用于全国生产各品种水泥的所有企业。
第三条 水泥生产许可证工作的领导及分工
（一）在全国工业产品生产许可证办公室（以下简称全国工许办）的领导下，国家建材局生产许可证办公室负责全国水泥生产许可证的颁发、换证、管理和监督工作；建材产品生产许可证联合办公室负责乡镇水泥企业生产许可证的颁发、换证、管理和监督工作（国家建材局生产许可证办公室、建材产品生产许可证联合办公室以下统一简称国家建材许可办）。
（二）各省、自治区、直辖市及计划单列市建材产品生产许可证办公室（以下简称各省市建材许可办）在国家建材许可办和各省、自治区、直辖市及计划单列市工业产品生产许可证办公室（以下简称各省市工许办）指导下负责本地区水泥生产许可证的审查和日常管理、监督工作。
第四条 申请取证、换证水泥企业的必备条件：
（一）企业必须持有工商行政管理部门核发的正式营业执照；
（二）企业生产的水泥产品质量必须达到现行国家标准、行业标准及按标准化法要求经有关部门备案的企业标准；
（三）企业必须具有化验室并按建材生字［1993］106号文规定标准验收合格，取得化验室合格证；
（四）企业必须具备能够保证水泥产品质量的生产设备、工艺装备和均化设施；
（五）企业必须建立质量体系并对水泥生产过程进行有效的质量控制；
（六）企业的生产工艺、装备条件必须符合国家颁布的产业政策的规定。
第五条 水泥生产许可证的申报及审批程序：
（一）企业申报 申请水泥生产许可证的企业必须填写申请书，报省市建材许可办，同时交纳生产许可证申报费；
（二）地方审查 省市建材许可办对企业上报的生产许可证申请书审查合格后，即通知产品质量检测单位安排抽检样品。产品质量抽检合格后，会同省市工许办组织审查组按工厂审查考核办法对企业进行审查。审查合格后，经省市工许办签署意见，上报国家建材许可办；
（三）部门抽查 国家建材许可办对地方审查合格上报的企业进行分批抽查（原则上不超过10％）。抽查合格的企业报全国工许办审核同意后，统一登报公布，国家建材局颁发水泥生产许可证；
（四）限期整顿 经审查或抽查不合格的企业分别由省市建材许可办或国家建材许可办通知该企业，并提出整顿的具体意见和要求，允许企业在半年内进行整顿，并再次提出申请。再次审查或抽查仍不合格的企业，则取消其申请资格；
（五）获证企业生产许可证有效期满换证的程序与新建企业取证程序相同，但对换证企业的审查内容将有所侧重和简化。企业已获得质量认证的产品在其有效期内可免于产品质量检验和地方审查；获国家、部级质量管理奖的企业在其有效期内可免于地方审查；企业获国家部级优质产品奖的产品在其有效期内可免于产品质量检验。
第六条 水泥产品生产许可证检测工作由全国工许办批准的检测单位承担。各级检测单位在同级建材许可办领导下进行产品质量检测工作。国家水泥质量监督检验中心负责全国重点水泥企业和所有特种水泥企业的抽样检测工作；国家钢渣水泥质量监督检验中心负责全国钢渣水泥产品的抽样检测工作；经全国工许办批准的省
第七条 审查人员及组织
（一）水泥生产许可证审查员按《工业产品生产许可证管理办法》有关规定，选派工作负责、经验丰富的水泥专业技术人员经培训考核后担任。分为部级审查员和省市级审查员；
（二）水泥生产许可证部级审查员由国家建材许可办聘任，参加地方审查和部门抽查工作。省市级审查员由各省市建材许可办和省市工许办选派参加地方审查工作；
（三）国家建材许可办和各省市建材许可办组织若干审查组进行地方审查和部门抽查工作。每组审查人员为3～5人，并须有至少一名相应级别审查员参加。组织审查组时要实行本地区回避原则。
第八条 费用管理
（一）根据《工业产品生产许可证试行条例》第11条、《工业产品生产许可证管理办法》第22条以及国家物价局、财政部〖1992〗价费字127号文公布的《工业产品生产许可证收费管理暂行规定》的规定，凡申请水泥产品生产许可证的单位，应缴纳有关费用。项目包括：审查费、产品质量检验费和公告费；
（二）产品质量检验费由企业直接交检验单位。其它费用交省市建材许可办。省市建材许可办负责将公告费、审查费中的证书费、资料费和按规定比例的差旅费交国家建材许可办。公告费本着节约原则，按实际支出收取。对未交申报费的企业，省市不得组织审查，国家建材许可办未收到省市建材许可办上交的费用时不进行抽查。
国家建材许可办收款单位：国家建材局标准化研究所各省市建材许可办必须设立统一的开户银行，将帐号通知申报企业并报国家建材许可办备案。
（三）收费标准按国务院物价管理部门批准的文件执行；
（四）凡本《细则》规定免于产品质量检验和免于工厂条件审查的企业，免交相应费用。对经审核不符合取证条件的企业，经限期整顿第二次提出取证申请时，需重新缴纳费用；
（五）国家建材许可办对获证企业在有效期内组织的监督抽查不再另外收取费用。
第九条 水泥生产许可证有效期不超过五年，自批准之日起生效。
第十条 获得水泥生产许可证的企业必须在其水泥包装袋上注明水泥生产许可证编号和企业名称。
水泥生产许可证编号为：ＸＫ23—101□□□其中：ＸＫ23为国家建材局发放生产许可证编号；101为第1次换证后的水泥产品编号；□□□为企业生产许可证编号。
第十一条 水泥生产许可证的适用范围水泥生产许可证证书注明的水泥品种、标号，是指批准该企业生产水泥的最高等级品种、标号。获得较高等级品种、标号许可证的水泥企业可根据市场需要生产较低等级品种、标号的水泥。获得硅酸盐水泥或普通硅酸盐水泥生产许可证的企业可生产其他通用水泥，获得矿渣、火山灰、粉煤灰、复合硅酸盐水泥中任一品种通用水泥生产许可证的企业可生产其他三种通用水泥。同时生产通用水泥和特种水泥的企业必须分别申报，分别取证。
第十二条 水泥生产许可证的内容变更
（一）已获得较低等级品种、标号水泥生产许可证的企业要生产较高等级品种、标号的水泥时，应按本实施细则第5条规定程序进行申报。国家建材许可办、省市建材许可办一般不进行现场审查，但保留现场审查权；
（二）获得水泥生产许可证的企业变更企业名称、注册商标或其他有关内容，应及时向省市建材许可办提出书面报告，附当地工商行政管理部门批准变更的证明文件或复印件 第十三条 对获证水泥企业的监督管理。
（一）获证水泥企业必须严格按水泥企业质量管理规程加强质量管理，确保生产合格产品。各地建材行业主管部门、企业行政主管部门和技术监督部门要加强对获证水泥企业的监督管理。国家建材许可办对获证企业在有效期内将组织一至二次不定期监督抽查（国家、部级和省市级同期已抽查的企业不再抽查）；
（二）凡在全国水泥企业质量统检或国家、部级和省市级水泥质量监督抽查中产品不合格的企业，由各省市建材许可办责令其停产整顿三个月并暂时收回生产许可证。整顿期满后，由省市建材许可办进行检查，整顿合格的企业可允许其恢复使用生产许可证，整顿结果应上报国家建材许可办备案。国家建材许可办将视情况安排跟踪监督抽查。
（三）凡发现下列情况之一者，各省市建材许可办应及时报国家建材许可办，注销其水泥生产许可证：
1．企业质量管理混乱，将未经检验或废品水泥出厂的；
2．连续两次在国家、部级和省市级统检、监督抽查中不合格的；
3．在国家、部级和省市级统检、监督抽查中不合格，限期整顿后，仍不符合要求的；
4．因水泥质量问题造成重大工程质量事故或人身伤亡事故的；
5．在取证过程和获证后日常产品质量管理工作中弄虚作假的；
6．将水泥生产许可证或印有生产许可证标记的水泥包装袋转让其他企业使用和水泥包装袋上不印生产许可证标记及厂名而逃避监督管理的。
第十四条 各水泥企业应及时申报生产许可证。企业生产许可证有效期满换证应在规定期限内提出申请。新建企业可随时提出申请，在批量投产前，经省市工许办批准，在半年内不以无证企业论处。
第十五条 本实施细则由全国工许办批准公布实施，自公布之日起执行。国家建材许可办以前发布的原《水泥生产许可证实施细则》废止，其他与本实施细则规定不一致的文件，均以本实施细则为准。
第十六条 本实施细则由国家建材许可办负责解释。
