关于印发2008年交通部支持西部地区干部培训项目执行计划的通知

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　逮捕的法治化是保障人权的必要保证
　　　　　　　　　　　　　　　　　杨涛
　　目前，在广西南宁召开的全国检察机关第二次侦查监督工作会议上，如何防范诸如佘祥林、胥敬祥等错案成为与会代表讨论的热点话题之一。为此，《检察日报》5月16日发表了记者采访最高人民检察院副检察长朱孝清的文章——《防止冤错案要严把捕人关》，朱孝清副检察长对于审查逮捕环节上促进司法公正、防止冤错刑事案件的发生提出了具体的要求。
的确，检察机关审查逮捕的环节对于保障人权、促进司法公正、防止冤错刑事案件的发生具有非常重要的意义，从目前媒体披露出的几起冤假错案的情况来看，固然存在许多原因，但跟一些地方的检察机关没有认真把握好捕人关也存在相当关系。逮捕之所以具有重要的意义源于以下几点：一是逮捕是最严厉的限制人身自由的强制措施，犯罪嫌疑人一旦被捕后，往往剥夺的人身自由的状态一直延续至判决生效后，持续的时间比较长；二是在中国当前的司法实践中，许多侦查机关甚至地方政府习惯于把逮捕当作审判，一旦犯罪嫌疑人被逮捕后，有关机关就认为犯罪嫌疑被判罪了，不再努力去搜集有利于犯罪嫌疑人的证据，甚至千方百计要使犯罪嫌疑人定罪，以避免国家赔偿和其他不利于办案人员的事情发生；三是在逮捕犯罪嫌疑人时，由于时间上离发案时间比较近，受一些地方政府的干涉比较多，民愤也比较大，检察机关在此时承受的压力比较大，公正办案受到太多外来因素的干扰。
因此，必须将审查逮捕工作纳入法治化建设中，才能有效地发挥审查逮捕在保障人权、促进司法公正、防止冤错刑事案件的发生应有的功能。逮捕工作法治化建设应当包括如下几点：
首先是必须用制度来保障检察机关依法独立行使检察权，不受地方的干涉。朱孝清副检察长提出，检察机关对地方党委对案件的意见不符合法律规定的，要依据事实和法律作好汇报、解释工作。不被接受的，要及时向上级检察院报告。明知不符合法律却不报告，仍予执行并造成错案的，要追究责任。这一要求与最近通过的《公务员法》规定：“公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”的精神是相吻合的。但是，要让检察人员能有效地独立行使检察权，需要有力的制度保障，加强检察机关的上下级的领导关系，实现对地方的独立。因为，我国宪法虽然规定了人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但是检察机关的人财物仍在地方政府的管理和控制之下，这样很难保证其不会利用手中的权力干涉检察机关正当行使检察权。
其次，必须在实体上严格界定逮捕的标准。现行法律规定的““有证据证明有犯罪事实”的标准过于模糊，朱孝清副检察长提出要以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则，“证据所证明的事实基本构成犯罪”为补充，并对于基本构成犯罪确需逮捕的，须同时具备另外四点要件，才能批准逮捕。这对于细化逮捕条件、防止错案将会起到积极的作用。但是，从长远的角度来看，逮捕还必须引入现代法治的“成比例原则”，即对犯罪嫌疑人的羁押时限必须与其涉嫌的犯罪成一定的比例，涉嫌犯罪重的羁押时间长一些，涉嫌犯罪轻的羁押时间必须更短，改变目前无论犯罪轻重，羁押时间没有区分的现状。此外，还须将逮捕与起诉、审判时间分离，目前的做法是逮捕后，在对犯罪嫌疑人起诉、审判时，对其羁押状态保持不变，这使得犯罪嫌疑人羁押期限特别长，并容易造成超期羁押。因此，必须规定逮捕的刚性时间，如果案件在此期间不能审结，需要延长期限的，必须重新进行严格审查。
最后，必须实现逮捕环节的程序正义。对于在程序上如何完善逮捕措施，朱孝清副检察长提出了要尽可能每案讯问犯罪嫌疑人、加强内部制约和实行人民监督员制度、加强与侦查机关的沟通联系和必须坚持捕、诉分离等。这些措施的提出，在我国现行的法律框架下，将能进一步确保逮捕的公正。但是，要实现逮捕的程序正义，必须以三角的诉讼构造形式改造逮捕程序，要由中立的第三者来对逮捕进行审查，要公开听取双方的意见。其次，必须建立犯罪嫌疑人在逮捕程序中请求救济的权利，现行的“取保候审”措施是由司法机关单方面决定是否对犯罪嫌疑人取保，必须建立“保释制度”，犯罪嫌疑在羁押一定时间后或有正当理由可以提出重新审查逮捕措施和取保的申请，有关司法机关必须再次公开听审，听取双方意见，并给予犯罪嫌疑人上诉的权利。
诚然，在我国谈论司法程序的改造，都不能脱离我国的现有的国情，渐进性的改革是稳妥的，也是可行的，因此，我们有理由相信朱孝清副检察长的提出的要求将对完善逮捕程序将起到积极促进作用。但是，要全面保障人权和促进司法公正以及从根本上杜绝错案的发生，我们就必须加快步伐向逮捕的进一步法治化方向迈进，为建设一个和谐稳定的社会而努力。
个人博客：浩瀚法网　http://tao1991.fyfz.cn

出版物对图书商标的使用行为 研究

马宁


近年来，图书名称、杂志名称与图书商标发生冲突的案例越来越多，其中社会影响较大的有新东方学校在其编写的英语图书上使用他人注册的GRE、TOEFL文字商标而引发的纠纷 、社会科学出版社在其出版的彼得兔系列图书上使用他人注册的彼得兔文字及图形组合商标而引发的纠纷，以及新近中国政法大学出版社在其“法律人系列丛书”上使用他人注册的“法律人”文字商标而招致的诉讼纠纷。这些案件的关键之处都是在于如何界定图书商标在出版物上的专有使用权范围。也就是说，在于确定哪些情况下在出版物上使用图书商标构成侵权，哪些情况则属于正当的合理使用。截至到目前，司法实践与理论对此均缺乏深入的分析，从而导致出版社面对此类纠纷往往无所适从。本文通过分析图书商品的特征、图书上使用注册商标的方式、商标的合理使用及相关法律的适用，希望能为出版界更好地了解这类法律纠纷提供一些帮助，在知识产权保护方面变被动为主动。
一．图书商标 获得注册所需的条件
图书商标，是指能够将一图书经营者的图书或图书服务与其他图书经营者的图书或图书服务区别开来，并可为视觉所感知的标记。我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。可见，图书商标不能过于描述性，如 “童话书”、“法律书”就会因不具备显著性而得到注册。而TOEFL这样本身不具有任何含义的词语具备较强的显著性，可以作为图书商标注册。
如果欲注册的商标中除含有描述商品特征的标志外，还含有其他部分，以致整个商标从整体上具有显著性特征，可以作为识别商品或服务的标志，那么这种商标也是可以得到注册的，只不过注册商标专用权人无权禁止他人正当使用其注册商标中非显著性的部分 。与那种完全臆造的标志相比，此类注册商标的显著性显然弱得多，受保护的力度也会有所下降。
二．出版物对图书商标的合理使用
我国《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这就是理论上所称的商标合理使用。根据该原则，如果出版物上使用注册的图书商标是为了对出版物内容、特点做描述性的使用，那么就应该算正当、合理使用。目前理论界和司法界比较一致的观点是，商标合理使用的一个重要前提是对商标的组成部分（文字或图形等）的使用并不是商标意义上的使用，即不是作为区分商品来源的符号使用，而是对商品或服务特点做叙述性或描述性的说明。从业已发生的商标侵权纠纷案来看，在出版物上使用图书商标被法院认定为合理使用的案例已有数起。比如，著名的美国ＥＴＳ考试中心诉新东方侵犯著作权商标权案中，一审法院认定新东方在图书封面上使突出用TOEFL字样构成对原告商标权的侵害，但二审法院认为新东方在在“TOEFL系列教材”、“ TOEFL听力磁带”上突出使用“TOEFL”字样，是在进行描述性或叙述性的使用，其目的是为了说明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关，是为了便于读者知道出版物的内容，而不是为了表现出版物的来源，并不会造成读者对商品来源的误认和混淆，因此不属于侵犯原告注册商标专用权的行为。
该案的最终判决对我们深入理解出版物上使用图书商标的行为性质提供了有益的参考。首先，应正确看待书名中使用图书商标的方式，进行全面而非孤立的比对。比如，该案一审法院的错误在于：没有考虑到书名的完整性及其含义，而是局限于书名中的部分文字及读音、含义，因此所进行的比对是不全面的。其次，该案也说明，对图书商标的正当使用的性质不会仅仅因为将图书商标的文字进行突出使用而改变（该案中，新东方在涉嫌图书标题中对TOEFL字样进行了突出使用）。因为有时根据美感的需要，在图书的装帧设计上会对某些字体做变形处理来强化图书给人的整体视觉印象，而图书标题的含义和作用不会因此发生改变，这其实是出版行业的惯常做法之一。可见，不能将出版物上是否对注册商标进行突出使用作为判断是否构成商标侵权的唯一标准，而应结合具体的使用情形进行全面考虑。再次，即使是显著性很强的图书商标（如TOEFL作为一个臆造性词汇，其本身不具有任何含义，因此作为商标就具有很强的区分商品来源的功能），也无法阻止其在出版物上的正当使用。对于显著性比较弱的图书商标而言，还会进一步受到在词语原先意义上使用的限制。
三．出版物上使用图书商标的方式及法律分析
目前，出版物上对图书商标的使用最易引起纠纷的有两种方式。一是在单册图书标题中使用图书商标；二是在丛书名称中使用图书商标；下面笔者选取新近发生的“法律人”图书商标侵权纠纷案为例来进行分析。
（一）案情简介
2003年4月，原告将“法律人”三个字进行了商标注册（为出版物商标），注册有效期从2003年4月28日至2013年4月27日止。2003年11月中国政法大学出版社出版了《法律人丛书——罗马私法导论》，2005年4月出版了《法律人丛书———法律人之治》。原告认为，被告未经其允许将“法律人”三个字作为丛书的名称置于书籍的显著位置，侵犯了其注册商标专用权。 涉案图书的封面如下：

（二）在单册图书标题中使用“法律人”是否构成侵权
从有关图书的封面可以看出，《法律人之治——法律职业的中国思考》一书的图书标题中使用了“法律人”文字，如何看待这种使用？笔者认为，此种使用属于对图书主题、内容的描述性使用，属于合理使用。理由如下：
从“法律人”这一商标的文字构成来看，其是由“法律”和“人”两个通用词汇组合而成。在作为商标注册之前，该词语在相关法律文献中已被大量使用过。相对文化人、经纪人、演艺人等而言，“法律人”是指从事法律工作的人，包括立法、司法、执法、法律服务等部门和行业的工作人员。广义的法律人还包括从事法学教育、法律研究以及有志从事法律职业的人（可称之为预备法律人）。也就是说，“法律人”代表的是一个职业共同体，是某一个职业圈内的人的统称。“法律人”词语本身的这一固有含义虽然被圈内人士所熟知并被大量使用，但尚不是法律类图书的通用词汇，因此可以作为图书商标进行注册，只不过它的显著性不强而已。
从涉案图书的名称来看，《法律人之治——法律职业的中国思考》中的“法律人” 是在其原先固有含义（即对法律职业共同体的称呼）层面的使用，而非作为区别商品来源的符号使用。况且，“法律人”是书名中的一个组成部分，因此不应将其单独拿出来与涉案商标比对。“法律人之治——法律职业的中国思考”是对图书主题的抽象概括和说明，根本不会导致消费者的混淆，其使用“法律人”文字属于商标的合理使用。
类似的例子还有以下几种（见图）。

（三）在丛书名称中使用“法律人”是否构成侵权
根据案情简介部分的图片，涉案丛书的名称为“法律人丛书”，但每本单册书又有自己的标题。那么，应如何看待一本书上的两个标题呢？实际上，两个标题的功能是不同的。单册图书的标题是具体、直接反映每本书的主题思想内容的，而丛书标题的作用则是反映整套丛书特点（比如丛书编写的主旨）的，其相当于一根线将各单册图书有机地连接起来，作为一个整体向读者介绍。可见，各单册图书的标题具有相对的独立性，但又与丛书的名称有着某种逻辑意义上的联系。
那么，丛书名中使用 “法律人”是否构成商标侵权呢？原告认为，“法律人丛书”置于图书标题上方的显著位置，而且醒目的存在，足以起到标记商品来源的作用，因而是商标化使用。笔者对此持不同态度。实际上，“法律人丛书”在此是作为商品的名称来使用的。 本案中，作为商标使用的应该是“法律人”，而被告出版社的 “法律人丛书”是一套针对法律人这个职业共同体编写的丛书，这可以结合丛书编写的背景和序言部分得到印证。可见，“法律人丛书”在这里不是作为商标来使用的，而是作为一个商品的名称存在的。那么，就不能依据我国《商标法》第五十二条第（一）项的规定，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”来判断侵权，因为该条的适用前提之一是被告使用的也是商标。
判断商品名称是否侵犯了商标专用权，法律依据应该是《商标法实施条例》第50条第（一）款，即“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称┉使用，误导公众的”。根据这一规定，是否误导公众，是认定是否属于商标侵权的必备条件之一。
那么，本案中被告使用“法律人丛书”作为商品名称是否可能导致公众将其与原告的“法律人”商标相混淆呢？笔者认为，需要从两个方面进行考察。
首先，图书商标的显著性和知名度。所使用的图书商标，如果作为商标显著性较强，知名度较高，则一般情况下，相关公众混淆、误认的可能性较大；如果是常用词汇，则显著性较差，很难在相关公众的意识中建立起该词汇与商品来源之间独一无二的联系。如前所述，“法律人”文字本身就具有很强的固有含义，这就弱化了其作为图书商标的显著性。此外，商标权人亦没有通过大量的宣传和使用而使“法律人”与其商品来源提供者之间建立更为特定的联系。所以，“法律人”作为商标的标识功能很难得到实现，相关公众不会仅凭该词汇就将使用该商标文字的商品与商标权人联系起来。
其次，相关公众在选择此类商品或服务时的注意程度。消费者在购买图书时一般不会仅凭对某商标的印象来选择图书。由于图书的文化属性，图书消费者事先会对图书的内容做简要了解，如果符合自己的需求，才会进行购买。况且，图书上的标识是多重的，还包括出版社，作者，消费者在购买图书时同样不会忽略这些因素的识别作用。可见，图书消费者购买图书时所施加的注意力要大于对一般商品的注意力，这种因素同样会减小公众误认的可能性。
综上，本案被告将“法律人丛书”作为商品名称不会误导公众将其与原告的“法律人”注册商标混淆，因此不构成商标侵权。
四. 结论及建议
结合上面的案例分析，在判断出版物上使用他人注册商标是否构成商标侵权时，应遵循以下几个原则。
（一） 首先要明确出版物上使用他人注册商标的方式
使用方式不同，判断标准也不同。如果是作为商标使用，那么，就要判断两商标是否构成相同或近似。如果相同或近似，那么一般情况下可以推定存在混淆的可能性，从而构成商标侵权；如果是作为商品名称来使用，那么就要根据案情围绕是否会“误导公众”这个基准点来判断是否属于商标侵权。假如不会造成“误导公众”的结果，那么不管两个标志多么相似甚至相同，也不构成商标侵权；如果是对出版物内容、特点的叙述性描述，那么就属于对商标的合理使用。
（二） 在判断两个标志是否近似或者是否会造成“误导公众”的结果时，要考虑注册商标的显著性和知名度
商标的显著性越弱，知名度越低，其识别作用越差，消费者越不可能将其与商品或服务提供者联系起来。如果将一个区别特征不强的常用词汇注册为出版物商标，对该商标的保护应该严格限定在他人不得单独或突出地在相同或近似的商品上使用该商标名称的范围内。这主要是考虑到出版物年新品种有数十万种，而出版物标题往往比较短小精辟，如果对由使用频率较高的词汇构成的图书商标赋予过度的专用权保护，不仅会不合理地抑制出版业的繁荣，而且不利于营造公平竞争的市场环境。
（三） 在判断两个标志是否近似或者是否会造成“误导公众”的结果时，还应该意识到消费者选购图书（包括杂志等出版物，下同）时施加的注意力要大于对一般商品的注意力
图书的商品属性主要体现在文化性上，而一般商品的属性主要体现在使用功能上。这种属性上的差别会影响到消费者的购买习惯。一般消费者购买图书前要对书的内容、作者等进行多方面的了解，图书商标只是消费者考虑的一个因素，书的内容是否符合其需求、作者名气大小对于是否购买同样非常重要。而左右消费者购买一般商品的因素较单一，使用价值是主导因素。可见，商品属性的不同决定了消费者购买习惯的不同，而购买习惯的不同主要反映在购买时施加的注意力大小不同上。这种注意力上的区别会影响到消费者区分两个商标是否近似的能力或是否可能产生误认的可能性。
结合已发生的图书商标纠纷和前文的分析，笔者拟对出版界的商标策略提出以下建议，仅供参考。
1、 重视对注册商标的选定。选取显著性较强的商标有助于维护商标权的稳定性，可以减少潜在侵权人的合理使用抗辩。如果选取有固有含义的词作为商标，就可能受到在词语固有含义层面上的抗辩。文字图形组合商标往往比单一的文字商标更具显著性，因此，可以选取组合商标来克服文字商标具有固有含义的缺点。
2、 重视对注册商标的宣传和使用。自身显著性再强的商标，如果不投入商业使用，不在公众中建立一定的影响，也会影响到其作为商标应有的功能——即区分商品或服务来源的功能。反之，如果自身显著性较弱的商标，可以通过后续的宣传和使用来增强其显著性，强化其在公众心目中与商品或服务来源之间的特定关系。可以根据《商标法实施条例》的规定，在图书商标右上角或右下角标注注册标记：®。这样可以向他人清楚地表明自己是商标权人，在今后可能的诉讼中作为证明他人在主观存在故意的证据之一。
3、 积极寻求反不正当竞争法的保护。有的时候，虽然存在他人搭自己图书商标便车的现象，但可能尚不构成商标侵权（显著性较弱的图书商标尤为如此）。这时可以利用反不正当竞争法中的“诚实信用”原则 来维护自己的权利。此外，对于某些生命周期较长的系列图书，还可以在建立一定的声誉后，寻求认定为“知名商品”，这样还可以获得反不正当竞争法第五条对知名商品的特殊保护 。
目前，图书商标的注册历史还不长，有关司法判决也很有限，如何有效利用图书商标来规范、保护出版物，同时又不过分损害社会公共利益，维护文化市场百花齐放、百花争鸣，是一个需要司法实务和理论界共同深入探讨的话题。

（作者单位：上海电视大学）
联系方式：138,1779,7199（马宁），patrick_maning @yahoo.com.cn