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上海口岸服务条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:41:47  浏览:8281   来源:法律资料网
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上海口岸服务条例

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会公告第40号


《上海口岸服务条例》已由上海市第十三届人民代表大会常务委员会第三十次会议于2011年11月17日通过,现予公布,自2012年3月1日起施行。

上海市人民代表大会常务委员会

2011年11月17日



上海口岸服务条例

(2011年11月17日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

第一章 总 则
  第一条 为了规范口岸开放,提高口岸通关效率,保障口岸安全畅通,促进对外开放和经济社会发展,根据国家有关法律、行政法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称的口岸,是指供人员、货物、物品和交通工具直接出入国(关、边)境的港口、机场、车站等。
  第三条 本市口岸开放、通关服务优化、口岸环境保障等工作,适用本条例。
  第四条 市人民政府在国家有关部门的指导下,加强对本市口岸工作的领导,统筹推进上海口岸的建设和发展。
  第五条 市口岸服务部门按照规定权限,负责口岸管理和通关协调服务工作,推进口岸环境的优化完善,并组织实施本条例。
  市发展改革、建设交通、商务、经济信息化、规划国土、交通港口等部门应当根据各自职责,规范和优化行政程序,协同实施本条例,为口岸运行提供公开透明、便捷高效的行政服务。
  海关、检验检疫、海事、边检等口岸检查检验机构(以下统称“口岸查验机构”)依法做好上海口岸检查检验、监督管理等工作,并协同落实上海口岸的其他有关工作。
  第六条 本市相关行业协会应当加强对国际货运代理、国际船舶代理、报检报关代理等中介服务机构的自律管理,监督会员的经营活动,指导会员提高相关中介服务的专业水平和能力。

第二章 口岸开放
  第七条 市口岸服务部门应当会同市发展改革、规划国土、建设交通、交通港口、商务、财政等部门根据上海对外开放和经济社会发展需要,组织编制上海口岸开放规划。经征求口岸查验机构、相关区县人民政府、本市海关特殊监管区域管理机构等意见后,按照规定程序报批和公布。
  上海口岸开放规划应当包括新开放口岸、扩大开放口岸以及口岸开放范围内对外开通启用的项目名称、位置、预测吞吐量、口岸查验机构及其人员配备的需求测算等。
  上海口岸开放规划作为专项规划纳入本市国民经济和社会发展规划,是实施口岸开放管理的依据。
  第八条 上海口岸开放规划应当与本市港口、机场、铁路等专项规划相衔接。
  本市有关部门在编制港口、机场、铁路等专项规划时,应当征求市口岸服务部门意见。
  第九条 对列入上海口岸开放规划的港口、机场、车站等建设工程,市口岸服务部门应当会同口岸查验机构、本市有关部门和建设单位按照国家有关规定,结合实际情况,协调落实口岸现场查验设施和非现场配套设施的建设要求。
  口岸现场查验设施和非现场配套设施,应当按照“保障监管、便利通关、资源集约、合理适当”的原则建设和配备。
  第十条 对列入上海口岸开放规划的港口、机场、车站等建设工程,口岸现场查验设施应当与主体工程统一规划、统一设计、统一投资和统一建设。
  本市有关部门在办理前款规定的建设工程投资项目审批(核准、备案)和建设工程设计文件审查手续时,应当征求市口岸服务部门的意见。
  第十一条 新开放口岸或者扩大开放口岸的,由市口岸服务部门提请市人民政府按照国家有关规定报国务院审批。
  新开放口岸或者扩大开放口岸经国家批准后,由市口岸服务部门按照国家有关规定组织预验收;预验收合格的,报请国家口岸主管部门组织正式验收。
  第十二条 临时开放口岸或者在非开放区域临时进出的,由市口岸服务部门按照规定程序报国家有关部门审批。经批准后,由市口岸服务部门协调保障口岸查验机构开展检查检验和监督管理工作。
  第十三条 在口岸开放范围内,码头、航站楼、车站等作业区需要对外开通启用的,由作业区运营单位向市口岸服务部门提出。对外开通启用的作业区,应当符合上海口岸开放规划,具备相关主管部门认可的工程立项手续及生产运行条件,其口岸查验配套设施等查验和监管条件应当符合口岸查验监管要求。
  市口岸服务部门应当自受理之日起二十个工作日内牵头,会同口岸查验机构对作业区生产、安全、查验和监管条件等进行验收,并应当在验收合格后五个工作日内报市人民政府,由市人民政府批准对外开通启用,并报国家口岸主管部门备案。
  经市人民政府批准对外开通启用的码头、航站楼、车站等作业区扩建、改建的,应当按照前两款规定办理对外开通启用手续。
  第十四条 在口岸开放范围内,未对外开通启用的码头、航站楼、车站等作业区因口岸建设、应急保障、科研考察等特殊情形,确需临时接靠国际交通运输工具的,作业区运营单位应当提前向市口岸服务部门提出。临时接靠的作业区,应当具备相关主管部门认可的生产运行条件和基本的查验监管条件。
  市口岸服务部门应当及时牵头办理临时接靠手续,协调保障口岸查验机构开展检查检验和监督管理工作。
  第十五条 市口岸服务部门应当会同口岸查验机构、本市有关部门定期对口岸现场查验设施条件和吞吐运能、通关业务量、服务能力等情况进行评估,并根据评估结果,协调落实相应的管理措施。

第三章 通关服务优化
  第十六条 本市依据上海口岸布局,设立集中通关服务场所,方便办理通关申报和相关的税务、外汇、金融等业务。
  市口岸服务部门应当组织口岸查验机构和相关单位进驻集中通关服务场所联合办公,并建立日常运行协调机制,推进通关服务场所完善功能、优化服务。
  本市电力、通信等相关企业应当做好集中通关服务场所的电力、通讯等服务保障工作。
  第十七条 本市推进电子口岸信息平台的建设、运营和发展,支持口岸查验机构、口岸运营单位提高通关申报、查验、放行、后续监管等环节的信息化应用水平。
  市口岸服务、经济信息化等部门应当会同口岸查验机构、本市有关部门、口岸运营单位将通关业务流程和相关信息数据整合进电子口岸信息平台,推进通关信息兼容共享。
  第十八条 本市支持口岸查验机构优化通关流程、完善通关服务,促进旅客通关便捷和贸易便利化。
  市口岸服务部门应当加强通关协调服务,推进口岸查验机构、本市有关部门、口岸运营单位加强通关各环节的联动协作,及时协调处理影响通关日常运行的各类问题。
  对影响通关效率和涉及通关模式创新的重大问题,市口岸服务部门应当会同相关单位提出解决方案,报市人民政府协调推进。
  第十九条 本市建立重要国际会议、重大国际赛事、大型国际展览等重大活动的通关服务保障机制。
  针对重大活动的特点和通关需求,市口岸服务部门应当会同口岸查验机构、本市有关部门、口岸运营单位共同开展通关服务保障工作,必要时制定专项方案,确保重大活动通关安全便捷。
  第二十条 对口岸与海关特殊监管区域间的保税货物流转,市发展改革、口岸服务等部门和本市海关特殊监管区域管理机构应当配合口岸查验机构,根据国家有关规定按照保障安全和方便货物进出的原则,合理确定监管流程和监管方法,建立保税货物便捷流转的监管模式。
  第二十一条 本市根据区域经济发展特点和外省市口岸通关合作需求,与其他省、自治区、直辖市建立口岸跨区域合作机制,提升上海口岸服务长三角、长江流域和全国的功能。
  市口岸服务部门应当协调配合口岸查验机构创新区域通关监管模式,优化旅客、货物中转流程,扩大区域通关便利措施的适用范围。
  市建设交通、交通港口、口岸服务等部门应当与外省市相关部门加强口岸物流协作,推进江海直达、铁海联运、水水中转、陆空联运等多式联运发展,支持口岸运营单位、航运企业跨区域合作。

第四章 口岸环境保障
  第二十二条 市口岸服务、公安、交通港口、商务、卫生、质量技术监督等部门应当协同口岸查验机构加强口岸风险的预警防范,配合做好打击走私、防范非法出入境、防控卫生疫情、管控危险货物等口岸安全保障工作。
  口岸运营单位应当建立健全安全管理制度,定期检查本单位各项安全防范措施的落实情况;及时处理本单位存在的可能引发口岸安全事件的问题,并按照规定向有关部门报告。
  本市港口、机场、车站等口岸的突发事件应急指挥责任单位应当制定和落实口岸突发事件应急预案,并组织应急演练,完善应急处置机制。
  第二十三条 本市建设交通、公安、交通港口等部门应当加强对口岸及其周边的道路、堆场等设施的建设管理,加强口岸集疏运协调配合,及时疏导旅客、货物以及严重道路交通堵塞等情况,保障口岸进出畅通。
  第二十四条 市经济信息化、口岸服务、商务、工商、质量技术监督、税务等部门应当会同口岸查验机构、人民银行、外汇管理部门建立企业诚信信息共享机制,推动诚信标准互认,并协同实施以企业诚信度为基础的口岸通关分类监管制度。
  第二十五条 市发展改革、工商、商务、交通港口、口岸服务等部门应当协同口岸查验机构引导国际货运代理、国际船舶代理、报检报关代理等中介服务机构发展,规范中介服务机构的经营行为,加强中介服务市场的监管。
  第二十六条 市口岸服务部门应当组织编制上海口岸发展年度报告,反映口岸运行状况、监管服务情况、通关创新措施等,并向社会公布。
  市口岸服务部门应当定期会同市交通港口、商务、外汇管理等部门和口岸查验机构汇总上海口岸运行相关数据,加强对口岸运行情况的分析监测。
  第二十七条 市口岸服务部门应当支持口岸查验机构健全通关服务窗口业务规范,并按照国家和本市相关规定,推进口岸查验机构和口岸运营单位开展文明口岸共建工作。
  市口岸服务部门应当组织本市相关行业协会、企业定期对口岸服务情况进行评价;对评价中发现的问题,由市口岸服务部门协调、督促相关单位及时处理。

第五章 法律责任
  第二十八条 违反本条例规定的行为,有关法律、行政法规已有处罚规定的,从其规定。
  第二十九条 在口岸开放范围内,码头、航站楼、车站等作业区的运营单位违反本条例第十三条的规定,未办理对外开通启用手续擅自接靠国际交通运输工具,或者违反本条例第十四条的规定,未办理临时接靠手续擅自接靠国际交通运输工具的,由市口岸服务部门责令改正,没收违法所得,并处二万元以上十万元以下罚款。
  在口岸开放范围外,码头、航站楼、车站等作业区的运营单位未办理口岸开放手续,擅自接靠国际交通运输工具的,由市口岸服务部门予以制止,并报国家有关部门处理。
  第三十条 行政机关工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
  第三十一条 本条例自2012年3月1日起施行。




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最高人民法院关于未成年的侵权人死亡其父母作为监护人能否成为诉讼主体的复函

最高人民法院


最高人民法院关于未成年的侵权人死亡其父母作为监护人能否成为诉讼主体的复函

1990年1月20日,最高人民法院

内蒙古自治区高级人民法院:
你院(1989)内法民字第8号《关于那木斯来起诉损害赔偿一案的请示报告》收悉。
经研究认为,未成年人阿拉腾乌拉携带其父额尔登巴图藏在家中的炸药到那木斯来家玩耍,将炸药引爆,炸毁那木斯家房屋顶棚及部分家具。那木斯来以额尔登巴图为被告要求赔偿损失,人民法院应依法受理,并依据《民法通则》及《婚姻法》的有关规定妥善处理。


从SGS案 看ICSID之管辖权

曹丽萍 国际法学院2003级硕士


[摘要] 本文主要通过介绍ICSID中心对SGS案管辖权的认定,对当今中心管辖权认定条件的发展作一定的分析评价。着重指出中心只对因国家间投资协议提起的投资争端申请才有管辖权,不论相同的争端请求依据投资协议约定的诉讼或仲裁程序是否进行或正在进行。文章分四个部分,首先介绍案情,其次为案件双方争议的焦点,第三为中心从十个方面对本案管辖权的认定,第四是对中心管辖权认定进行分析评价,指出笔者认为的不妥之处。

一、案情介绍
本案申请人SGS(Société Générale de Surveillance S.A.)是一家瑞士公司,被申请人为巴基斯坦伊斯兰共和国。1994年9月29日,巴基斯坦和SGS签署了一份“装船前检验协议”(Pre-shipment Inspection Agreement,简称“PSI协议”),由SGS公司对从某些国家出口到巴基斯坦的货物提供“装船前检验服务”,具体包括:实际的鉴别货物;在装船前查验其计税价格;向巴当局就进口货物提供适当的关税分类及税率等建议,SGS可以在巴境内开设信息互享类的办事处(liaison offices)。巴政府则负责保证SGS获得必要的移民和工作权利待遇,根据SGS提供服务开具的发票支付价款等。
PSI协议于1995年1月1日生效,其中第10.6条规定了巴政府有权在首次评估SGS工作后提前3个月通知SGS终止此协议。协议第11条规定了争端解决条款:“任何由本协议引发或有关本协议的争端、矛盾或主张,或协议的违反、终止和无效应尽快由双方诚意解决,无法解决的应依巴基斯坦现行仲裁法在巴境内解决。……”
1996年12月12日,巴政府通知SGS公司PSI协议将于1997年3月11日终止,由此遭到了SGS的强烈抗议,认为巴政府终止协议的行为是无效的(not valid)、非法的(unlawful),并于1998年1月12日向瑞士日内瓦地方法院起诉,要求认定巴政府终止协议的行为违法,赔偿SGS公司遭受的一切利润、费用,包括名誉权在内的损失,但被日内瓦地方法院驳回,SGS不服上诉,日内瓦上诉法院和瑞士联邦法院审理后都认为合同双方的争议应当依据协议中的仲裁条款解决,瑞士法院不应管辖,瑞士的司法途径于2000年11月23日以SGS败诉告终。
在瑞士联邦法院下达终审判决前,2000年9月11日,巴基斯坦政府依据PSI协议的仲裁条款在巴基斯坦提起了仲裁程序(简称PSI仲裁)。2001年4月7日,SGS向PSI仲裁提出抗辩,同时反请求巴基斯坦政府违反了PSI协议。PSI仲裁尚在进行中,2001年10月12日,SGS公司(申请人)向ICSID中心提交了仲裁申请书,并通知了巴方,SGS提出:SGS与巴政府间的PSI协议应属于双方投资协议范畴,争议主要由巴政府不及时支付服务费并试图终止双方合同而引发的,巴方的行为违反了瑞士和巴基斯坦双边投资条约下巴政府对SGS的义务,也同时违反了PSI协议。需要说明的是:瑞士和巴基斯坦之间的双边投资条约(BIT)(以下简称条约)是在SGS和巴政府的PSI协议之后于1996年5月才生效的,而在条约中两国约定的因投资引起的争端应提交ICSID中心仲裁。 此后,SGS提出中止PSI仲裁的申请,被驳回后上诉至巴基斯坦Lahore高等法院,再次被驳回后继续上诉,2002年7月3日,巴最高法院下达终审判决驳回SGS中止PSI仲裁的请求,并禁止SGS寻求或参与ICSID仲裁的行为,不久即任命了独任仲裁员审理PSI仲裁。 SGS向“中心”仲裁庭申请了临时保护措施(Interim Measures of Protection),中心于是向PSI仲裁员建议中止其仲裁程序,以等待中心对本案管辖权的裁决,得到了PSI仲裁员认可。

二、争议的焦点
双方争议的焦点在于:
巴基斯坦反对中心拥有此争端的管辖权,基本理由在于:双方当事人在PSI协议中已经规定了有关协议的争端都依据现行巴仲裁法在巴境内仲裁解决,而且这一程序已经启动,实际上阻止了SGS再请求中心仲裁的可能性。
SGS强调:一旦双边条约生效,依据条约规定双方因投资发生的争议都可在任何时间提交中心仲裁庭;PSI仲裁必须让位于为解决一般投资争议事项的条约规定的仲裁,中心的管辖权不仅包括所有违反“条约”而提起的仲裁,也包括协议方违反PSI协议而提起的仲裁。
本案的实质性问题在于:投资协议先于双边投资条约的情况下,两者规定的争端解决方式不一致,且依投资协议规定的争端解决方式已经启动时,如何认定“中心”的管辖权?

三、ICSID中心对本案管辖权的认定
(一)ICSID公约的管辖权规定
《华盛顿公约》第25条第1款规定“中心的管辖适用于缔约国(或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议,而该争议经双方书面同意提交中心。”可见,“中心”管辖权的必备条件主要有三个:第一,争端性质适格:直接因投资而产生的法律争端;第二,争端当事人适格:争端当事人分别是《公约》缔约国和另一缔约国国民;第三,争端当事人书面同意将争端提交“中心”管辖。
就本案而言,满足第二个条件当事人适格不存在异议,而第一个条件要求的“投资”需要进一步分析认定,第三个条件的“书面同意”关键不在于“书面”而在于这一书面同意中心管辖与另一在先的协议发生冲突时,如何确定此书面同意中心管辖的效力。
(二)ICSID中心对本案的管辖权认定
“中心”判决对本案的管辖权的认定分了十个问题:
1.申请人(SGS)是否在被申请人境内形成了“投资”?是否属于投资争议是中心受理案件的首要标准,也是解决管辖权及实体问题的前提。ICSID公约没有给出具体的“投资”定义,《“中心”标准条款》指出,《公约》没有给“投资”作定义,是有意的省略,因为私人与外国政府实体之间交易的多样性,使得任何定义都无法将之全部包括。并建议,为了消除任何用语的含糊不清,当事人可在有关文件中明确声明依《公约》之目的当事人彼此之间的某项特定交易构成一项投资 。考察瑞巴双边条约可知,“投资”可被定义为包括每种资产(every kind of asset),包括(1)对货币报酬的主张(claims to money)或对经济活动的主张(claims to performance having economic value) ,以及(2)政府特许协议(concessions under public law) ,包括为勘探、开发或开采自然资源及其他所有依法或依法订立合同或经当局认可而获得的权利。由此中心认为,一国海关权利属于国家主权内容,SGS为巴政府提供的海关检验及关税服务属于政府特许协议范畴;SGS在巴境内设立办事处、履行合同规定的行为而享有向巴政府主张货币报酬的权利,此两项已经实质性的构成了条约规定的投资,属于中心管辖的投资范畴。
2.在中心确定管辖权阶段,申请人的仲裁请求的效力如何?
被申请人要求中心仲裁庭适度谨慎地审查,决定申请人的请求是否可定性为因违反条约而引起,因为被申请人主张争议只是因违反PSI协议而引起,不符合中心管辖要求下需违反条约的要求,中心不应受理。仲裁庭则认为,在决定管辖权阶段,仲裁庭只对申请人的申请做有限的表面审查,不适宜涉及具体事项,而经过表面审查认为,争端已满足了违反条约的规定,仲裁庭可以受理。
3.中心仲裁庭有权裁定申请人的条约争端吗?即对因违反双边投资条约引起的争端管辖权问题。对此,仲裁庭详着重指出:必须解决的问题是仲裁庭是有权裁决违反条约而引发的争端,还是有权裁决违反PSI协议引发的争端,或是对两类争端都有管辖权?仲裁庭具体分析了国家违反条约和违反合同所引起的不同后果,因为条约是国家之间的协议,而PSI只是私人与国家之间的协议。依据一般国际法原理即国家在国际法上的不法行为性质不影响国内法下同样行为的合法性,两种争端的解决应采用不同的法律途径,对于条约争端应适用国际法,依照条约冲突解决;对于特许协议应适用适当的合同法,依据协议规定或者国内法解决。
本案的复杂之处在于,争端双方将各自类似的请求分别提交了不同的仲裁机构仲裁,两个仲裁同时存在(中心仲裁和PSI仲裁)。但仲裁庭也认为,争议的实质性基础在于依争议双方行为判定的具有独立标准的条约,申请人和被申请人以合同订立的排他性的管辖权条款不能阻碍条约管辖权标准的适用。依据条约第9条(2),当事人只有一种选择程序,也就是依据ICSID公约组成仲裁庭,而没有指出任何国内法院管辖的优先程序,从而投资人条约争端只能选择中心仲裁,其他仲裁庭也不应有与中心仲裁分享管辖权的权力。
4.仲裁庭有权裁定申请人的合同争议吗?即违反PSI协议的争议。
巴基斯坦认为中心无权就其与SGS的PSI协议争端行使管辖权,而SGS则认为根据双边条约第11条,违反PSI协议可以上升到违反条约而产生争端,中心不仅有权对条约引起的争议而且对巴方违反PSI协议引起的争端也有管辖权。仲裁庭不认为SGS的合同争议可以上升到条约争议,仲裁庭必须要解决的是对于纯粹合同下的争端有无管辖权,双方以合同建立的争端解决机制在依合同订立后才生效的条约争端解决方式被提起时效力如何?在先的PSI协议争端解决机制在某些或所有争端领域都优先于条约,还是相反?仲裁庭认为,违反条约引发的争端和完全因违反PSI协议引发的争端都能被称为条约第9条所规定的“投资争议”,但该规定仅是对争端事实的描述,不关涉争端的法律基础或是争端提起的诉因,也就是仅依字面意思不能反映出该条包括协议双方的条约争端和纯粹的合同争端,也不能反映出第9条的争端解决机制有效的排除了ICSID的管辖。因而,对于符合双边条约有关投资的争端,仲裁庭是有管辖权的,但是仲裁庭对于纯粹因PSI协议引起的争议没有管辖权。
5.条约第11条能把纯粹的合同争端上升为条约争端么?
条约第11条要求:“合同任何一方应当保证遵守其对于合同另一方的承诺”。 ,申请人的律师将此条款定性成“镜面效果条款”(mirror effect clause),依据国内法投资东道国违反合同的行为可以立即上升到违反国际条约的层面。但仲裁庭认为,并不存在有说服力的证据接受申请人的这一主张,即条约第11条可以授权投资者一方在存在有效的争端解决条款时,将依合同与他方纯粹的合同争端提升到双边投资条约的国际条约法层面来解决,并由此向本仲裁庭申请裁决。
6.申请人在瑞士的诉讼和PSI仲裁行为是不是构成了“禁止反悔”(estopple)原则?
被申请人着重强调反对中心仲裁的一个理由是SGS对PSI协议争端已经在瑞士诉讼并在巴基斯坦仲裁了,其不能再向中心提起仲裁,否则违反了“禁止反悔”原则。SGS辩称,不论其先前适用了什么程序,都有权依据双边投资条约向中心申请仲裁。仲裁庭则认为,瑞士和巴基斯坦的双边投资条约中并没有包括排他性条款,“一旦投资者将争端诉诸合同方的法院或是提交国际仲裁,这一选择将终止其他程序进行 ”或是“申请方必须放弃其根据任何一方法律所开始或继续的在行政机关或法院的,或是其他争端解决的程序 ”
由此,仲裁庭认为不能随意认定瑞巴双边条约规定排除了申请人对合同争端所寻求的先于条约权利的救济,并且就公约的一般目的而言,仲裁庭不认为存在依据还未实际在其他司法机构审理的条约争端会构成所谓默示的“禁止反悔”。
7.申请人在瑞士的法律诉讼程序和接受PSI仲裁的行为是否相当于放弃了其双边投资条约下的权利?巴基斯坦政府指出,SGS在瑞士依据协议提起了诉讼,而且对于巴基斯坦政府在巴境内申请的仲裁进行了抗辩,同时提出了反请求。巴方认为,SGS是把合同争端“伪装”(dress up)成了条约争议,其已相当于放弃了根据条约向中心请求仲裁的权利。仲裁庭不同意巴方的意见,认为双边投资条约中并没有包括这样的条款要求潜在的申请人为了提起ICSID中心仲裁而禁止向其他机构提起损害赔偿,而SGS在瑞士诉讼和PSI仲裁都未明确是因巴方违反了双边投资条约而进行的,所以其应仍有权向中心提出申请。
8.“未决诉讼”(doctrine of Lis pendens)原则是否排除了申请人寻求中心仲裁的权利?
这涉及到是否发生了诸如平行管辖权(concurrent jurisdiction)的问题。巴基斯坦抗辩称,在巴境内进行的PSI仲裁正在审理中尚未审结,依据“未决诉讼”原则,中心应驳回SGS的申请。但是仲裁庭指出,由于两者的诉因是不同的,“未决诉讼”原则并不适用本案,由此并不能排除中心对SGS因违反条约提起的仲裁申请。
9.双边条约第9条要求的协商期限效力如何?
瑞巴双边投资条约第9条规定双方因投资发生争端必须进行协商……在12月中协商不成,且投资者同意后则可以提交ICSID仲裁。 据此,巴方认为,SGS同意提交ICSID仲裁后仅两天就提起了仲裁申请,违反了条约第9条。仲裁庭表示,一般的倾向是协商期限性质上应视为指南性的(directory)和程序性(procedural)的,而不是强制的(mandatory)和关涉管辖权的(jurisdictional),因此12个月的协商期的要求不能看作是授予管辖权的先决条件。事实上,在巴方提出终止PSI协议后至SGS依据条约向中心提起书面申请仲裁的相当长时间里,任何一方都没有显示出对争端进行协商谈判的迹象,如果在中心受理前还要求经过12个月的协商期,从成本-效益角度看也是不适当的。
10.中心仲裁庭是否应当撤销或中止仲裁程序,以等待合同争端的解决?
要求中心撤销或中止仲裁是巴方的强烈主张,其认为,SGS提起的所有条约请求需要具备的前提条件是巴基斯坦违反了PSI协议10.4和10.6,而巴境内的PSI仲裁正在解决这一前提是否满足,因而中心仲裁必须撤销或中止。中心仲裁庭否认了这一主张,指出仲裁庭对条约争端有当然的管辖权,而且这一权力的行使不依赖于PSI协议仲裁员的裁决。

四、就本案看中心管辖权认定
(一)“投资”认定的多样化
当今国际投资日益频繁且形式多样,发达国家的私人企业和发展中国家签订特许协议越来越成为国际投资的重要内容。本案中巴基斯坦政府将其海关业务,包括对货物的检验、分类、海关税率的制定和税费征收等一系列国家主权范围内的事务都授予了一家瑞士公司,这家瑞士公司只在巴境内的港口以及常有货物运往巴基斯坦的他国港口设立规模很小的办事处,即可从事此项业务。这和一般从事商品生产经营的外国直接投资有很大的不同,与勘探开发他国自然资源的特许协议也不同,其更侧重的为提高巴基斯坦海关业务水平和海关收入而提供服务,从国际贸易角度看,将其归入服务贸易领域的商业存在并无不妥,由此,中心仲裁管辖权所认定的“投资”有从传统外国直接投资逐渐与国际服务贸易一些领域融合的趋势。
(二)中心受理因国家双边条约引发的争端所提起的申请,而对纯粹的外国私人和东道国的投资协议不予管辖,除非投资协议中写明了提交中心仲裁。中心是依《华盛顿公约》这项国际条约而建立的在国际法层面解决外国投资者和东道国投资争端的机构,公约的适用主体是国家,私人投资者之所以能在中心提起对他国的仲裁,也是因为投资者本国是公约缔约国,接受了公约约束,并将国际法上的权利授予了本国的私人投资者。受此限制,中心只对因国家间双边投资条约引起的争端行使管辖权,而对私人和东道国之间的投资协议不予管辖,后者应属于国内法调整范围。
中心还采取了灵活的态度,即认可私人与东道国之间的投资协议可授予中心对投资争端的管辖权。但笔者认为,这有中心有意扩大管辖范围之嫌,能不能用国内法上的合同条款排除理应适用的国内法,也就是根据国内法才有合法性基础的商业合同却要寻求国际法层面的救济途径?当今发达国家的跨国公司实力之强富可敌国,其在与发展中的东道国进行投资谈判时谈判能力甚至在东道国之上,如果中心认可外国私人和东道国之间的投资协议可以特别规定进行中心仲裁,将会鼓励和纵容这些实力强大的私人企业迫使东道国接受中心管辖,造成不公平的结果。

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