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厦门市商品房预售管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 15:51:06  浏览:9474   来源:法律资料网
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厦门市商品房预售管理规定

福建省厦门市人民政府


厦门市商品房预售管理规定

 (2001年9月30日 厦门市人民政府令第100号)


                第一章 总  则


  第一条 为加强商品房预售管理,保障商品房交易安全,维护商品房交易当事人的合法权益,促进房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《厦门市城镇房屋管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 本规定适用于本市行政区域内的商品房预售及其管理。


  本规定所称商品房预售是指房地产开发企业(以下简称出卖人)将正在建设中的商品房预先出售,由买受人按合同约定支付定金或预售款,出卖人按合同约定交付商品房的行为。


  第三条 预售商品房应当遵循自愿、公平、协商一致和诚实信用的原则。


  第四条 市土地房产行政部门负责本市商品房预售管理工作,同安区房产管理部门在市预售主管部门指导下负责本辖区内商品房预售管理工作(市土地房产行政部门和同安区房产管理部门以下统称预售主管部门)。


  房地产交易机构受预售主管部门委托负责办理商品房预售的具体工作。


                第二章 商品房预售项目管理


  第五条 预售商品房应当符合下列条件:


  (一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;


  (二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;


  (三)房屋建设工程施工合同已生效,施工进度和竣工交付日期已确定;


  (四)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上;


  (五)三层以下的商品房项目已完成基础和结构工程;四层以上的商品房项目,有地下室工程的,已完成基础和首层结构工程,无地下室工程的,已完成基础和四层结构工程;


  (六)已办理预售登记,取得商品房预售许可证。


  第六条 出卖人向预售主管部门申请办理商品房预售许可证应当提交下列文件和材料:


  (一)本规定第五条第(一)、(二)、(四)、(五)项规定的证明材料;


  (二)工程施工合同和工程施工进度计划;


  (三)商品房预售款监管协议(经核准免除监管的除外);


  (四)商品房预售方案;


  (五)白蚁预防合同;


  (六)营业执照和房地产开发资质等级证书。


  前款第(四)项的商品房预售方案应包括以下内容:幢号、房号的统一编排方案、经审核批准的总平面图和分层平面图、建筑面积分户计算书、项目开工和计划竣工时间、房屋交付使用后的物业管理事项、预售方式。


  出卖人可以分期或者分单项向预售主管部门申请商品房预售登记。


  土地使用权或在建工程已设定抵押权的,必须提供抵押权人同意预售的书面证明。


  第七条 预售主管部门自收到商品房预售申请之日起10日内,同意预售的,应核发商品房预售许可证;不同意预售的,应说明理由,书面通知申请人。


  商品房预售许可证应当载明:出卖人的名称,许可证编号,许可证的有效期,预售商品房的名称、建筑面积、用途,商品房预售款专用帐户或商品房预售款帐户等内容。


  第八条 商品房预售许可证自签发之日起有效。其有效期限为建设工程施工许可证的计划竣工时间加上一年。


  商品房预售许可证有效期限届满时失效。出卖人应在失效之日起15日内将商品房预售许可证上缴预售主管部门。


  建设项目不能及时竣工验收,出卖人可在预售许可证有效期限届满前30日内,向预售主管部门申请办理商品房预售许可证的延期手续。


  建设项目已竣工验收的,出卖人应按建设部《商品房销售管理办法》规定办理商品房现售备案手续。


  第九条 商品房建设项目变更用途、增容以及转让的,当事人应向预售主管部门办理商品房预售许可证变更手续后,方可销售。


  第十条 出卖人应取得商品房预售许可证,方可发布预售广告。预售广告必须真实、合法、准确,不得有误导、欺诈和不符合预售商品房实际情况的内容,并载明商品房预售许可证的批准文号和有效期限。


  第十一条 预售主管部门对新批、变更、延期以及失效的预售许可证的商品房项目,实行定期公告制度。


  第十二条 预售主管部门应对已核发的预售许可证项目的进展情况进行跟踪监督,发现问题,应立即责令出卖人限期改正。预售主管部门应设立和公布商品房预售的查询和投诉电话,对受理的投诉应当及时处理并予答复。


                第三章 商品房预售行为管理


  第十三条 出卖人应根据商品房预售许可证批准的用途和范围等内容进行预售。


  出卖人未取得商品房预售许可证,不得进行预售,不得签订预售合同,不得收取定金等任何费用。


  第十四条 在订立商品房买卖合同前出卖人应向买受人明示有关商品房买卖的法律、法规、规章,并向买受人明示下列事项:


  (一)出卖人的名称、注册地址、联系电话和法定代表人;


  (二)商品房预售许可证;


  (三)商品房的座落位置、设计环境、用地性质及使用年限、建筑物使用年限;


  (四)商品房的结构类型、户型、质量、装修标准;


  (五)项目及其配套设施的平面示意图;


  (六)项目开发进度和竣工交付使用时间;


  (七)商品房的面积构成、公用建筑面积的分摊办法;


  (八)商品房的价格、计价内容,与房屋有关费用的承担情况,及付款方法;


  (九)商品房预售款专用帐户或商品房预售款帐户;


  (十)商品房是否设定抵押或者房屋权利受限制的其他情形;


  (十一)商品房交付使用时的物业服务情况;


  (十二)法律、法规、规章规定的应当明示的其他事项。


  第十五条 出卖人委托房地产中介机构代理销售的,应当委托有资格的房地产中介机构代理并出具委托书,明确委托代理的范围、权限和责任。


  代理人应当向买受人明示下列事项:


  (一)本规定第十四条要求明示的事项;


  (二)代理人的资格证书;


  (三)出卖人出具给代理人的委托书;


  (四)代理人的地址和联系电话。


  第十六条 预售商品房时,出卖人与买受人应当签订书面的商品房买卖合同。


  签订商品房买卖合同时,应当使用预售主管部门统一印制、统一编号的商品房买卖合同示范文本。出卖人和买受人有权依法对商品房买卖合同示范文本的内容进行选择、修改和补充。


  出卖人发布的商品房预售广告和印发的宣传资料所明示、承诺的事项,当事人应在商品房买卖合同中约定。


  第十七条 商品房销售可以按套(单元)计价,也可以按建筑面积或者套内建筑面积计价。当事人可按《福建省房屋消费者权益保护条例》和建设部《商品房销售管理办法》的规定,约定和处理房屋套型、尺寸误差以及房屋面积误差。


  第十八条 商品房预售合同实行备案制度。出卖人应当在商品房买卖合同签订之日起30日内到房地产交易机构办理登记备案手续。买受人也可向房地产交易机构办理备案手续。房地产交易机构应当自受理之日起5日内予以办理。


  未经登记备案的商品房预售合同,不得对抗善意第三人。预售商品房合同已登记备案的,房地产交易机构不得重复登记备案。


  第十九条 预售商品房设定土地抵押权的,应先取得抵押权人对该套商品房的登记放行证明,方可办理商品房预售合同登记备案。


  设定在建工程抵押权的,应先办理该套商品房的抵押权注销登记手续,方可办理商品房预售合同登记备案。


  第二十条 商品房预售合同登记备案后,商品房竣工验收前,买受人需转让预售的商品房的,应与受让人订立预售商品房转让合同。


  预售的商品房转让时,商品房预售合同载明的权利、义务随之转移。


  已办理按揭的预购商品房在竣工验收之前需转让的,应注销或变更按揭后方可转让。


  第二十一条 商品房竣工验收前,预售商品房发生转让、终止合同的,当事人双方应在签订有关协议之日起30日内到房地产交易机构办理变更或注销登记备案手续。


  第二十二条 出卖人不得用已预售的商品房设定他项权。


  第二十三条 出卖人不得擅自变更已预售的商品房的规划设计和建筑设计;确需变更的,应当报规划管理部门审核批准。获准变更规划设计和建筑设计的,应当在获准变更之日起10日内书面通知买受人,与买受人协商变更或者解除合同。


  第二十四条 除预售商品房的价格在商品房预售合同中约定和载明外,出卖人不得向买受人收取其他款项。


  第二十五条 出卖人设置商品房样板房或出具预售说明书的,其出售商品房的布置、装修和设备的质量,应当与商品房样板房和预售说明书一致,当事人另有约定的除外。


  第二十六条 商品房预售后,买受人向出卖人了解商品房建设进展情况时,出卖人应如实告知。


  第二十七条 出卖人向买受人交付预售的商品房时,应当提供商品住宅质量保证书和商品住宅使用说明书。


  第二十八条 出卖人应按合同约定将竣工验收合格的商品房交付买受人。超过合同约定交付使用时间的,出卖人应按合同约定承担责任,合同约定可以退房的,买受人可按合同约定退房。


  第二十九条 房地产交易机构应建立信息查询制度,提供已登记、抵押的房地产信息。


 第四章 商品房预售款管理


  第三十条 商品房预售款是买受人和按揭银行依照合同的约定,预先支付给出卖人,在商品房竣工验收合格前用作该商品房建设费用的款项。


  商品房预售款在商品房项目竣工验收前,只能用于购买项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费,不得挪作他用。


  第三十一条 房地产交易机构负责监督管理商品房预售款收存和使用。


  第三十二条 出卖人应当在银行设立商品房预售款专用帐户。出卖人有多个预售项目的,应当分别设立商品房预售款专用帐户。


  第三十三条 出卖人在申请商品房预售许可证前,应与房地产交易机构、开户银行三方签订商品房预售款专用帐户监管协议书,明确各方的权利、义务和责任。


  出卖人因开发规模、按揭额度等原因,需增加开户银行的,应经房地产交易机构同意后增设商品房预售款专用帐户。


  出卖人具备下列条件之一,可以向房地产交易机构申请免除监管:


  (一)具有国家房地产开发二级以上(含二级)资质;


  (二)前一年度被评为市级以上“重合同,守信用”单位或银行信用“AAA级”单位;


  (三)自有资金达该项目投资额50%。


  第三十四条 商品房预售款专用帐户监管协议书签订后,由于开户银行服务等原因,出卖人可以变更开户银行,重新签订商品房预售款专用帐户监管协议书。


  第三十五条 买受人应当按合同约定的付款时间,将商品房预售款直接交入商品房预售款专用帐户,凭银行出具的付款凭证向出卖人换取售房发票。出卖人不得擅自收存买受人支付的商品房预售款。


  出卖人办理商品房预售合同登记备案时,应当同时附银行出具给买受人的首期商品房预售款存入商品房预售款专用帐户的凭证。


  第三十六条 出卖人使用商品房预售款时,应向房地产交易机构提交下列文件:


  (一)商品房预售款使用申请表;


  (二)用款计划;


  (三)用于支付工程款的,提供施工监理单位出具的施工进度证明和施工单位的用款申请;用于支付购买项目建设必需的建筑材料、设备款项的,提供与供应商签订的购销合同。


  第三十七条 房地产交易机构收到出卖人的用款申请后,按下列程序审查,并在5日内作出答复:


  (一)审查出卖人提供的资料;


  (二)核定用款额度。用于支付工程款的,根据施工合同约定工程进度和施工单位用款申请予以核准用款;用于支付购买建筑材料、设备的,根据其购销合同约定和工程进度予以核准用款;用于支付法定税费的,根据缴纳税费通知予以核准用款。


  同意使用商品房预售款的,房地产交易机构在申请表上出具核准意见,银行凭核准意见办理商品房预售款拨付手续。不同意使用的,房地产交易机构应当以书面形式说明理由。


  第三十八条 除依照本规定第三十六条、第三十七条规定申请用款外,出卖人可向房地产交易机构申请一定额度的资金,作为备用金。


  第三十九条 出卖人应将商品房预售款专用帐户的对帐单于每月15日前提供给房地产交易机构。


  第四十条 出卖人具备下列条件,可以向房地产交易机构申请撤销商品房预售款专用帐户监管。经房地产交易机构同意后,向银行办理结算手续,注销商品房预售款专用帐户:


  (一)预售商品房项目竣工并经依法验收合格;


  (二)施工单位出具证明未欠工程款。


                 第五章 罚  则


  第四十一条 违反本规定第十三条规定,未取得预售许可证预售商品房的,由预售主管部门责令停止销售,依法没收违法所得,并可处已收取的预售款百分之一以下的罚款。


  违反本规定第九条规定,未办理预售许可证变更手续预售商品房的,由预售主管部门责令改正,处以1000元以上3000元以下的罚款。


  第四十二条 违反本规定第十四条、第十五条第二款规定,出卖人和代理人未向买受人明示法定事项的,由预售主管部门责令改正,逾期拒不改正的,处以1000元以上3000元以下的罚款。


  第四十三条 违反本规定第十五条第一款规定,出卖人委托没有资格的房地产中介机构代理预售商品房的,由预售主管部门给予警告,并可处10000元以上30000元以下罚款。


  第四十四条 违反本规定第十八条第一款、第二十一条规定,出卖人未在规定时间内办理商品房预售合同登记备案、变更或注销手续的,由预售主管部门责令限期改正,并可处以200元以上1000元以下罚款。


  第四十五条 出卖人违反本规定第三十条第二款规定使用商品房预售款和违反本规定第三十五条第一款规定直接收存商品房预售款的,由预售主管部门责令其改正,并可处违法使用款项百分之十以上百分之二十以下的罚款,罚款最高限额为30000元。


  第四十六条 银行违反本规定第三十七条第二款规定未凭房地产交易机构核准意见支付商品房预售款,房地产交易机构违反本规定第三十条第二款规定同意使用商品房预售款的,其主管部门应当责令其改正和追回流失款项。给出卖人造成损失的,依法承担赔偿责任。


  出卖人合法使用商品房预售款,房地产交易机构不予同意,给出卖人造成损失的,依法承担赔偿责任。


  第四十七条 当事人对预售主管部门作出的行政处罚决定不服,可以依法申请行政复议或向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


  第四十八条 商品房预售管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


                 第六章 附  则


  第四十九条 条件成熟时,符合市政府规定条件的中介机构也可以接受出卖人的委托从事商品房预售款的监督管理服务。


  从事商品房预售款监督管理服务的中介机构的条件由市政府另行制定。


  第五十条 本规定自2002年1月1日起施行。



厦门市人民政府
二○○一年九月三十日

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绍兴市治安联防队管理办法(试行)

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市人民政府文件

绍市府发〔1996〕26号


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绍兴市治安联防队管理办法(试行)


 
 
印发《绍兴市治安联防队管理办法(试行)》的通知
绍市府发[1996]26号


各县(市、区)人民政府,市政府各部门:
  现印发《绍兴市治安联防队管理办法(试行)》,请按照执行。
绍兴市人民政府
一九九六年三月七日

绍兴市治安联防队管理办法(试行)


  第一条 为进一步加强治安联防队建设,充分发挥其在维护社会治安中的作用,促进社会治安综合治理,根据国家法律、法规和《浙江省城镇治安联防队暂行组织条例》的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 治安联防队是以维护本地区、本行业社会治安秩序为目的而组建的群众性治安防范队伍。
  第三条 根据本地区、本行业的治安需要,以县(市、区)、镇、乡、街道及行业为单位,经公安机关审核,报上一级人民政府批准,可以建立区域治安联防队或跨区域的专业(行业)治安联防队。
  第四条 各机关、团体、企事业单位(含私营企业、个体工商户、“三资”企业)及居委会、村委会应当积极支持和参加所在地或行业的治安联防工作。
  第五条 各级人民政府应当成立以政府领导担任主要负责人,公安、司法、人武、工商、财政、民政等部门领导为成员的治安联防领导机构,并建立例会制度。
  第六条 各级公安机关受同级人民政府委托,负责管理监督辖区治安联防队工作,同时承担治安联防领导机构的日常工作。
  其它任何机关、团体、单位、组织及个人不得管理和指挥治安联防队。
  各级公安机关应定期向同级人民政府及其治安联防领导机构和上级公安机关报告治安联防队工作情况。
  第七条 乡镇人民政府为维持本地治安秩序依据国家法律、法规发布的决定和命令,符合治安联防队主要职责范围的,可征得县级以上公安机关同意,委托治安联防队以基层人民政府的名义执行。
  第八条 治安联防队的主要负责人的任命由公安机关提出意见,报同级联防领导机构决定。治安联防队队员可在机关、团体、企事业单位内部选调,也可以在社会上公开招聘。
  第九条 治安联防队队员数由各级治安联防领导机构视实际情况确定,但不得少于3名。
  第十条 治安联防队队员的待遇不得低于原单位同等职工或本地区职工的平均水平,被聘用、选调担任治安联防队员期间有条件的可以实行人身保险。
  第十一条 公安机关对联防队员的政治、文化、身体素质进行审查和考评,负责进行岗位培训。
  第十二条 治安联防队员执行任务时,必须持绍兴市公安局统一制作的《治安联防工作证》,佩戴《治安联防》臂章。
  第十三条 治安联防队的主要职责是:
  1、向人民群众进行安全防范和遵纪守法宣传教育;
  2、协助公安机关,开展驻点值勤、巡逻、堵卡、检查、清查、看管、守护等治安防范工作,制止现行违法犯罪活动,辑捕违法犯罪分子;
  3、协助政府抢险救灾,保护人民财产和公民人身安全;
  4、配合公安机关维持刑事、治安案件及治安灾害事故的现场秩序;
  5、完成公安机关布置的其他维持社会治安秩序的任务。
  第十四条 治安联防队不具有侦查、处罚权和采用行政、刑事强制措施权,不得超越职权范围执行任务。
  第十五条 治安联防队员执行任务时享有下列权利;
  1、在公安干警带领下,对违法犯罪嫌疑人员和可疑物品进行盘问和检查。
  2、制止现行违法犯罪行为,将违法犯罪人员扭送公安机关,并将与违法犯罪活动有关的物品和违禁品移送公安机关处理。
  3、在协助公安机关执行围捕暴力犯罪分子时,可以配带自卫器械。在遭受不法侵害时,有权依法自卫。
  第十六条 治安联防队和队员在维护社会治安、预防和打击违法活动、抢险救灾等过程中成绩显著的,由所在地人民政府或公安机关表彰奖励。
  第十七条 因执行任务负伤、致残或牺牲的,其优抚费用,属单位选调的,由单位负责;属社会招聘的,由聘用单位和所在地人民政府解决,或按国家有关规定办理。其中因公牺牲符合《革命烈士褒扬条例》规定条件的,申请批准为革命烈士。
  第十八条 拒绝、阻碍由公安干警带领或组织的治安联防队员依法执行任务的行为,以妨碍公务行为论处。
  第十九条 治安联防队员违反本规定或其他工作纪律的,给予批评教育、纪律处分或除名,构成违法犯罪的依法追究法律责任。
  第二十条 治安联防队员因个人行为侵害机关、团体、企事业单位和公民财产、人身权利的,由行为人承担相应责任;由公安干警带领或组织依法执行任务造成的侵害赔偿,由公安机关承担相应责任。执行乡镇人民政府委托的工作任务所造成的侵害赔偿,由所委托的人民政府承担相应责任。
  第二十一条 公安机关放弃职守,致使治安联防队违反工作纪律,超越职权范围侵害国家和公民利益,造成严重后果的,由政府监察部门或上级公安机关追究主管公安机关主要负责人及有关责任人的行政责任。
  第二十二条 治安联防队擅自按照其他组织或个人的旨意作出的行为造成侵害赔偿,由该联防队和有关组织或个人承担相应责任。对该治安联防队,公安机关有权报经上一级人民政府给予撤销。
  第二十三条 未经审批,私自成立治安联防队,经公安机关通知拒不改正的,由上一级人民政府监察部门追究单位主要负责人的行政责任,所成立的治安联防队,由公安机关予以取缔。
  第二十四条 治安联防经费采取地方财政拨款和企事业单位出资等渠道解决。严禁乱摊派、乱收费。
  第二十五条 治安联防经费由各级公安机关负责管理,专款专用。其开支情况应定期向本级治安联防领导机构报告,接受财政、审计和物价部门的监督。
  第二十六条 本办法公布前已组建的治安联防队应当自本办法公布之日起3个月内补办审批手续。
  第二十七条 各县(市、区)可依据本办法,结合本地实际,制订具体实施意见。
  第二十八条 本办法由绍兴市公安局负责解释。
  第二十九条 本办法自公布之日起施行。




投敌叛变罪若干疑难问题研讨

钊作俊*

(郑州大学法学院,河南 郑州 450052)

[摘 要] 投敌叛变罪作为危害国家安全的一种重罪,刑法学界的研究状况相对较为薄弱。本文即立足于刑法规定,并紧密结合司法实践,对投敌叛变罪的本质属性、客观表现、罪过形式、罪数形态、犯罪形态及其死刑适用等几个重大疑难问题进行了较为深入的研究。
[关键词] 投敌叛变罪;疑难问题;研究

Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the offence of going over to the enemy is being studied very flimsily. On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies the underlying knotty problems deeply:the natural essence,the objective form of guilty act,the guilty intention,the form of numbers of crimes,the form of crimes,the application of the death penalty on the offence of going over to the enemy.
Key words:the offence of going over to the enemy; knotty problems;studies

投敌叛变罪是指中国公民投奔敌方或者敌对营垒,或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人,危害中华人民共和国国家安全的行为。由于刑法学界对投敌叛变罪的研究状况相对较为薄弱,本文即对其中的几个重大疑难问题进行初步研究。
一、投敌叛变罪的本质属性
投敌叛变罪侵犯的同类客体是国家安全,刑法学界对此并无异议,但其直接客体是什么,有人认为是国家的安全和利益;[1](P311)有人认为是人民民主专政的政权和社会主义制度;[2](P424)有人认为是国家的局部利益;[3](P183)也有人认为是国家安全。[4](P254)对此,我们认为,国家的安全和利益、国家的安全以及人民民主专政的政权只能是危害国家安全犯罪侵犯的同类客体,一般不宜作为某种具体的犯罪所侵犯的直接客体,特别是在有其他内容可以作为其直接客体的时候,将同类客体的内容直接表述为直接客体的内容更不甚妥当。而社会主义制度又是包括着政治、经济、文化、军事等各种制度在内的有机整体,将其理解为直接客体也不能揭示出投敌叛变罪的本质特征;至于国家的局部利益,更是任何一种犯罪都可能侵犯的,在一定意义上说,任何一种犯罪都从一个方面侵犯着国家的某一方面的利益。何况,利益可否成为犯罪客体的内容,本身就值得研究。①在我们看来,犯罪的直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害或者威胁的具体的社会关系。[5](P116)因此,要准确认定某种犯罪所侵犯的直接客体,必须正确认识该种犯罪的行为方式,有什么样的行为方式,才会有什么样的直接客体,也只有对某种犯罪的行为方式有了正确的认识和理解,才可以正确界定其直接客体。
根据刑法的规定,本罪的行为方式是投敌叛变,即投奔敌人或者敌方的的背叛国家或者政府行为,鉴于此,我们主张,本罪所侵犯的直接客体是中华人民共和国公民对国家的效忠义务,背离这种义务,实施法定的危害行为,就有可能构成投敌叛变罪。因为,从社会关系这个层面上讲,当一个人被授予国籍时,有时必须向他的新的国家宣誓效忠,“效忠(allegiance)往往被称为是公民的特定义务之一。这被界说为‘国民对持有主权者所负有的、同所受保护相互关联的那种义务’。”尽管这一概念并无任何确定的法律含义而不过是一个道德和政治性质的概念。效忠这一术语并不包括任何特殊法律义务。[6](P262)但在法律关系上,任何一个国家的国民,不论是在国际法上还是在国内法上,都理所当然地受到该国法律的保护,同时也必须履行自己的义务,在其应当履行的一系列义务中,效忠祖国、不得叛变是最为基本的义务,世界上不少国家甚至将其规定为一种宪法义务。如我国宪法第54条、55条明确规定:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。”在我们看来,某种义务是否法律义务,是一种道德义务还是法律义务,应当依照法律的规定予以确定。因此,虽然这种义务在没有将其规定为一种法律义务的时候,“并无任何确定的法律含义而不过是一个道德和政治性质”的义务,但当它被明确规定在法律甚至宪法中成为一项法律原则、一项宪法规范时,它就具有特定的法律义务甚至宪法义务,实施特定的危害行为,违反这种义务就成为一种严重的违反法律规范乃至宪法规范的违法行为,理应被作为一种严重的犯罪予以惩治。而且,有些国家的刑法理论也将这种犯罪认为是违反国民对其国家效忠义务的行为,日本如此,美国刑法理论也认为,背叛国家罪的实质是“破坏对国家的忠诚”,凡出生在美国或者加入美国国籍的公民都有效忠于美国的义务。[7](P265)显然,当这种最先的道德上的效忠义务被明确规定在法律甚至宪法中成为一项法律原则、一项宪法规范时,它就具有特定的法律义务甚至宪法义务,实施特定的危害行为,违反这种义务就成为一种严重的违反法律规范乃至宪法规范的违法行为。同时,法律规定这种效忠本身即是对国家安全的一种保护,如果本国公民不效忠其祖国,那么,其政治、经济等各方面的利益和国家安全就可能受到侵犯。因此,将投敌叛变罪侵犯的直接客体表述为本国公民对其国家的效忠义务似较妥当。
二、投敌叛变罪的客观界定
投敌叛变罪在客观方面表现为投奔敌方或者敌对营垒,或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人,危害中华人民共和国国家安全的行为。从刑法学界的研究状况来看,对投敌叛变罪客观方面的表现有多种多样的表述。如有的将其表述为“背叛祖国,投奔敌方营垒,或者在被捕、被俘后投降敌人”;[8](P424)有的将其表述为“背叛国家,投奔敌对营垒或者投降敌方,进行危害国家安全”;[9](P183)有的将其表述为“投奔国内敌对势力或者国际上与我为敌的国家”;[10](P403)有的将其表述为“投奔敌方营垒进行危害国家安全,或者在被捕、被俘后投降敌人,进行危害国家安全活动”;[11](P502)还有的将其表述为“投靠、投降敌人、背叛国家”。[12](P279)我们认为,投敌叛变罪在客观方面的表现首先是“投敌”,其次是“叛变”,投敌是犯罪活动的形式和手段,叛变则是其直接目的和内容。当然,如何认定“投敌”,是作广义还是作狭义的理解,上述诸说有所不同。我们主张作广义的理解:只要是投靠与我为敌者,不管是敌人、敌方,还是敌对营垒,均成立“投敌”;如何理解“叛变”,上述诸说亦有所不同。我们亦主张广义说:只要是背叛我们的国家和政府,危害我国的国家安全,亦成立“叛变”。
所谓投奔敌方或者敌对营垒,是指主动投奔国际国内上的敌对势力,自甘背叛国家和人民。投奔敌人、敌方或者敌对营垒,既可以是主动投奔到敌人控制的区域,也可以是投向敌对国家或敌对势力,或者其在非敌对国家、敌对势力范围中的外交使领馆或代表机构、办事机构。如被告人沈某某由我国政府派往加蓬共和国援助筹建一针织厂期间,为达到援外期满回国时购置电视机等物品的目的,以伪造签名手段,贪污外籍工人工资14460西非法郎。事后沈恐其问题败露,加之羡慕资产阶级生活方式,产生叛逃念头,遂于某日下午乘机逃到某国驻加蓬大使馆,书写了叛逃书,声称要“自由”,请求将其送到某国或台湾,不愿返回中国大陆。后沈某又给四个国家的政府首脑写信,呼吁这些国家领导人要求加蓬总统不要将自己交给中华人民共和国。在某国大使的策动下,沈某又书写了内容反动的条幅,并呼喊“自由中国万岁”,“大陆光复”等反动口号,后被加蓬政府引渡至我国大陆。
所谓在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人,是指行为人由于上述原因被敌人或者敌方控制以后,主动要求投奔敌方,或者受金钱、美色、地位等利诱而变节投降,或者受胁迫而被动投降。
所谓危害中华人民共和国国家安全,是就行为人投降敌人或者投奔敌方的行为本身而不是就其投敌行为实际发生的危害结果来说的,至于行为人投敌后是否实际上实施了其他危害国家安全的行为,以及是否发生了危害国家安全的结果,均不影响本罪的成立。出于危害国家安全的目的,投降敌人或者投奔敌方,背叛国家或者或者政府的行为足以说明其行为具有危害国家安全的性质。
可见,投敌叛变的行为方式多种多样,无论采取何种形式,不管是主动投奔敌方,还是被投奔敌方,只要行为人在实际上加入敌人或者敌方营垒,与我国国家或者政府为敌,足以危害我国的国家安全,就构成本罪。至于行为人在投奔敌人、敌方或者敌对营垒后是否为敌人效力,刑法学界有学者认为,构成投敌叛变罪必须“为敌人效力”,为敌人服务,既包括狭义的“为敌人效力”,即接受敌方组织、安排、派遣、命令、指挥从事有利敌人的行为,接受敌人派遣,入境窃取、刺探国家秘密、军事情报,入境投毒、爆炸、杀害我方要人;又包括广义的“为敌人效力”,即为取得敌人的信任、赏识实施的有损于我方利益而有利于敌方的行为。[13] (P257-258)我们认为,这种观点不符合刑法的规定,道理很简单:刑法仅仅将投敌叛变而没有将投敌后为敌人效力规定为本罪的要件,叛变包括着为敌方效力,但不仅仅是为敌方效力,还包括着背叛国家、叛变政府以后并不为敌方效力的情况。
三、投敌叛变罪的罪过形式
投敌叛变罪在主观方面是故意,过失不构成本罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意,还是包括间接故意,刑法学界存在着两种观点。一种观点认为,本罪只能由直接故意构成,即行为人明知自己的投敌叛变行为会危害国家的安全而采取希望的态度。[14](P502)持此观点的学者进一步指出,投敌叛变罪的行为人必须具有投靠敌人、危害国家安全的目的。[15](P601)另一种观点认为,投敌叛变罪在主观方面既可以由直接故意构成,也可以由间接故意构成。[16] (P37)对此,我们认为,主张本罪可以由间接故意构成的观点难以成立,而主张本罪只能由直接故意构成的观点尽管结论正确,但其理由并不足以令人信服。因为,这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据,而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方,并且不能涵盖所有的故意犯罪,仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中,如果某种犯罪根本不会发生法定的危害结果,或者法律没有将一定的危害结果作为其犯罪成立要件,那么,这种希望或者放任就不能说是对结果的放任,而仅仅是对行为的希望或者放任。而在我国刑法中又大量地存在着非结果犯,如举动犯、行为犯,而这些形态的犯罪并不要求行为人在主观上对物质性危害结果的希望或者放任。对结果犯而言,我们可以从行为人对危害结果的态度上判断是直接故意还是间接故意,但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言,则不能也无法从行为人对危害结果的态度上判断出是直接故意还是间接故意,只要求行为人认识到自己在实施一个作为法律规定的构成要件的事实行为,并且积极实施即可,并不要求也不可能要求行为人对危害结果的态度。也就是说,在行为犯中,行为人对其行为可能发生的危害结果的实际态度不属于犯罪构成的主观要件,不是犯罪故意的内容。就本罪而言,由于法律没有将危害国家安全的结果作为犯罪构成的要件,只要行为人实施了投敌叛变行为,即足以危害国家的主权、领土完整和安全,从而成立本罪,并且属于既遂。如果把危害国家的主权、领土完整和安全作为危害结果,并进而把行为人对这一结果的态度也作为本罪的构成要件,恐怕就会得出行为人对于危害结果的发生可能持放任态度、本罪可以由间接故意构成的结论。
在我们看来,本罪以法定危害行为的实施而不以发生危害国家安全的结果为犯罪成立的要件,只要行为人在主观上认识到自己的行为是在投敌叛变而积极实施的,即齐备本罪的故意内容。至于行为人对投敌叛变所导致的国家安全受到现实危害的结果的发生是持希望还是持放任的态度,并不影响本罪直接故意的成立。易言之,本罪的故意内容只能是对投敌叛变行为的故意,而不是对危害国家安全的结果的故意。如果把行为人对危害国家安全的结果的态度也作为行为人主观故意的内容,那么,势必将本罪作为结果犯,这不但与本罪的刑法规定相矛盾,而且在司法实践中还会造成对其犯罪形态的不当认定,即认为只有国家安全受到实际危害的结果出现了才成立既遂,否则只能成立未遂,如此而言,本罪很难成立既遂矣!
四、投敌叛变罪的罪数形态
行为人在投敌叛变过程中或者投敌叛变以后又实施其他犯罪行为的,如何处理,刑法理论和司法实务界存在着五种不同的观点:第一种观点主张实行数罪并罚,第二种观点主张按牵连犯以一个重罪定罪量刑,第三种观点主张一般情况下按牵连犯,特殊情况下也可以实行数罪并罚,第四种观点主张既不能视为牵连犯,也不能实行数罪并罚,只能认定为投敌叛变情节严重或者情节恶劣,以一罪论处。[17](P549)第五种观点主张,投敌叛变罪的一罪数罪问题可以分两部分予以研究:一是行为人在投敌叛变过程中,实施其他犯罪行为的情形;二是行为人在投敌叛变以后,实施其他犯罪行为的情形。对于第一种情形,又可以分为“邀功献媚型”和“克服阻力型”,对于“邀功献媚型”的,行为人在投敌叛变中为邀功献媚而实施的其他犯罪行为是投敌叛变的行为表现,应当以投敌叛变罪一个罪名定罪。对于“克服阻力型”的,其投敌叛变行为与克服阻力所实施的其他犯罪行为之间存在着牵连关系,应当以处理牵连犯的原则以一重罪论处。对于第二种情形,行为人投敌叛变后实施的其他犯罪行为,仍是投敌叛变行为的表现,应当定一罪,而不是数罪。[18] (P276-283)我们同意这种具体问题具体分析的思路和其中的部分观点,但同时认为需要进一步研究。
在我们看来,投敌叛变的一罪与数罪问题可以分为三种情形:一是为了投敌叛变而在投敌叛变以前实施其他犯罪行为的,二是在投敌叛变过程中实施其他犯罪行为的,三是投敌叛变以后实施其他犯罪行为的。而不管是哪种情形,只要是投敌叛变行为与其他犯罪行为之间具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的,都应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断,如以盗窃他人船支等财物的方法为投敌叛变准备工具的,成立盗窃罪和投敌叛变罪的牵连关系;在投敌叛变行为实施过程中,泄露国家机密、杀害我方人员、破坏我方财物等,属于投敌叛变的当然内容,从而仅仅成立投敌叛变罪;投敌叛变完成以后的泄露国家秘密、间谍行为等,属于叛变的当然内容,也仅仅成立本罪。如果另行实施的其他犯罪行为与投敌叛变行为之间不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系,如投敌叛变以前杀害仇人、贪污公款的,投敌叛变过程中强奸妇女、拐卖妇女儿童的,投敌叛变以后贩卖毒品、走私贩私的,等等,恐怕不能以一罪论处,只能实行数罪并罚。
五、投敌叛变罪的犯罪形态
根据刑法的规定,投敌叛变罪是行为犯,并不以实际上发生法定的犯罪结果作为构成本罪既遂成立的要件,只要实施投敌叛变行为,并且投敌叛变行为一旦完成,即成立本罪并且属于既遂,既遂以后当然没有未遂或中止存在的余地。那么,本罪是否存在未完成形态呢?怎么来认定其既遂和未遂形态呢?刑法理论和司法实务界存在着三种不同的观点。一种观点认为,只要行为人“背叛祖国、投奔、投靠敌人或者在被捕、被俘后变节投敌的”,就构成投敌叛变罪既遂;另一种观点认为,只有行为人投靠敌人出卖国家利益、危害国家安全,或者在被捕被俘后投降并危害国家安全,才构成投敌叛变罪既遂;第三种观点认为,由于投敌叛变表现为两种形式,一是投入敌人营垒为敌人效力,一是被敌人捕获、俘虏后投降敌人,进行危害国家安全的行为。对于第一种情形,投敌叛变存在着预备行为,这种犯罪预备表现为行为人为投敌叛变准备工具、创造条件。预备行为完成后,当行为人投奔敌人营垒,实施了为敌人效力行为,投敌叛变行为进行完毕,行为人犯罪得逞,行为构成既遂;如果行为人着手投奔敌人营垒,但因意志以外原因的原因,行为人未能实施为敌人效力的行为,就认定行为人的行为是投敌叛变未得逞。对于第二种情形,当行为人被敌人捕获、俘虏后投降敌人,进行危害国家安全行为的,行为人投敌叛变是犯罪既遂;如果行为人着手投敌叛变,但由于意志以外的原因而未得逞即未能完成危害国家安全行为的,则成立投敌叛变的未遂。[19](P45-51)依第一种观点,只要行为人投奔敌人,其投敌叛变行为就构成既遂,依第二种观点,行为人仅仅有投敌叛变的行为而未危害国家安全的,是投敌叛变未遂。[20](P45)显然,这两种观点都是不科学的:第一种观点将本罪的“投敌叛变”更改为“投敌”,但根据刑法的规定,仅仅“投敌”而不“叛变”并没有完成投敌叛变罪的全部行为要件,当然不能成立既遂;第二种观点将危害国家安全的结果作为本罪既遂成立的要件,其实是在“投敌叛变”的行为要件以外加上了结果要件,也不符合刑法的规定;第三种观点主张区分两种情形并予以不同认定,有一定的道理,但仅仅指出了既遂和未遂形态,并未分析其他未完成形态,因而不甚全面。
在我们看来,投敌叛变罪属于行为犯,通说认为,行为犯以法定行为的完成为犯罪既遂的标志。[21](P150)因此,如何认定本罪的既遂,首先必须正确理解其“法定行为”是什么?显然是“投敌叛变”:不仅仅是一行为“投敌”,也包括着另一行为“叛变”。易言之,本罪的法定行为不属于单一行为而系复合行为,其法定危害行为的完成既有赖于“投敌”行为的完成,也有赖于“叛变”行为的完成。因此,在犯罪形态的认定上,当行为人以投敌叛变的故意准备工具、创造条件时,如为投敌叛变购置渡船,准备运输工具,接近敌人或敌方控制区域,拟定投敌叛变计划,排除投敌叛变犯罪障碍等,但尚未着手于投奔敌方或者敌对营垒的行为,或者由于被捕、被俘或者其他原因被敌方控制以后,尚未实施投奔敌方或者敌对营垒的,属于犯罪的预备阶段。在此阶段,如果由于行为人意志以外的原因尚未着手于叛变行为的,即属于犯罪预备,成立预备犯;反之,如果是行为人出于自己的意愿而放弃犯罪预备的,则属于犯罪中止,成立中止犯。如果行为人已着手于投奔敌方或者敌对营垒的行为,或者由于被捕、被俘或者其他原因被敌方控制以后,着手实施投奔敌方或者敌对营垒的行为,但由于行为人意志以外的原因而未实施叛变行为或者虽然实施叛变行为,但叛变行为未能完成的,则属于犯罪未遂,得成立未遂犯;反之,如果是行为人出于自己的意愿而放弃犯罪使犯罪在达于完成以前而停止的,则属于犯罪中止,成立中止犯。如果行为人既实施了投敌行为,又实施了叛变行为,且两种行为都已完成,则属于犯罪既遂,成立既遂犯。综而言之,投敌叛变罪的完成形态以“投敌”行为和“叛变”二行为的全部完成为标志;而在投敌叛变罪的预备阶段存在着预备形态和中止形态;在犯罪的实行阶段则存在着未遂和中止这两种未完成形态。
六、投敌叛变罪的死刑适用
根据刑法第108条和113条的规定,投敌叛变的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑,并可以并处没收财产。另据刑法总则第56条的规定,对犯投敌叛变罪的,应当附加剥夺政治权利。可见,对于此罪,适用死刑的条件是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”。那么,如何理解投敌叛变罪死刑适用的这一条件呢?我们认为,从总体上讲,这一条件是指投敌叛变行为对国家和人民利益造成的危害达到了最为严重、无以复加的程度并且情节特别恶劣。当然,对投敌叛变罪死刑适用条件的认定主要是从投敌叛变行为实施的手段、程度、方式以及它所引起的社会政治和国际影响等后果来说的,对其进行综合判断后认为,其行为已经达到了刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件“罪行极其严重”时,即可认为是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,从而也才能动用死刑这一极刑。具体而言,可以从以下几个方面予以认定:
其一,在党政机关中具有重要领导职务的人员投敌叛变,对国家安全和利益造成严重危害的,如投敌叛变造成国家机密大量流失、引起该地区局部动荡或者严重影响国家经济建设的等;
其二,带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变,造成严重后果的,如造成上述人员中的多人参与投敌叛变,或者使有关单位的工作秩序受到严重影响,或者造成恶劣的政治影响等;
其三,在某一区域具有相当影响的民族主义或者地方极端分子投敌叛变,致使该地区的民族情绪激愤或者地方分裂势力抬头,并造成其他一些严重后果的;
其四,投敌叛变行为虽然没有对国家安全和利益造成直接的危害后果,但在行为实施过程中,由其叛变行为直接造成其他特别严重危害后果的,如造成政治、社会秩序受到严重破坏等;
其五,在实施投敌叛变行为过程中,又有其他严重违法犯罪行为并造成严重危害结果的,如犯罪手段特别残酷,采取暗杀、爆炸等手段造成人员重伤、死亡或者使公私财产受到重大损失的等;
其六,投敌叛变造成特别恶劣的社会政治影响甚至国际影响的,或者使我国的国际地位和形象受到严重损害,或者造成外交事件等;
其七,其他对于国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的投敌叛变行为,如共同投敌叛变,犯罪组织人数众多、组织庞大、活动猖獗,等等。
特别需要指出的是,在死刑适用中,即使是投敌叛变“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,依法应当适用死刑,但也要注意和刑法总则规定的死刑适用规格“罪行极其严重”相协调,只有对那些不论是从分则规定的条件上看是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,还是从总则上看,其行为又符合了“罪行极其严重”者才能以死刑惩治。即使如此,对于那些应当判处死刑的投敌叛变的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,仍可适用死刑缓期二年执行。


*作者简介:钊作俊(1966— ),男,河南省商水县人,郑州大学法学院副教授,法学博士,硕士研究生导师。主要研究方向:中国刑法的理论与实践。
① 关于反对“利益说”的观点和理由,详请参见马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1991.P100—105.

参考文献

[1] 参见肖扬.中国新刑法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997.
[2] 参见赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997.

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