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北京市实施《境外就业中介管理规定》暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:36:42  浏览:9336   来源:法律资料网
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北京市实施《境外就业中介管理规定》暂行办法

北京市劳动和社会保障局 北京市公安局 北京市工商行政


关于印发《北京市实施〈境外就业中介管理规定〉暂行办法》的通知

京劳社就发[2003]15号


各区县劳动保障局,公安分局,工商分局,各有关单位:

为规范境外就业中介活动,维护境外就业人员合法权益,根据劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局《境外就业中介管理规定》(劳动保障部令[2002]第15号),结合我市实际制定《北京市实施〈境外就业中介管理规定〉暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。

附件:1、北京市实施《境外就业中介管理规定》暂行办法
2、境外就业中介管理规定

北京市劳动和社会保障局 北京市公安局
二○○三年一月八日 二○○三年一月八日

北京市工商行政管理局
二○○三年一月八日




附件1:北京市实施〈境外就业中介管理规定〉暂行办法

《北京市实施〈境外就业中介管理规定〉暂行办法》

第一章 总则

第一条 为规范境外就业中介活动,维护境外就业人员合法权益,根据劳动保障部、公安部、国家工商行政管理总局《境外就业中介管理规定》(以下简称《规定》),结合本市实际情况,制定本办法。

第二条 本办法适用于在本市行政区域内从事境外就业中介的机构及相关中介活动的管理。

本办法所称境外就业,是指中国公民与境外雇主签订劳动合同,在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为。

本办法所称境外就业中介,是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动。

第三条 境外就业中介实行行政许可制度。未经批准及登记注册,任何单位和个人不得从事境外就业中介活动。
境外机构、个人及外国驻华机构不得在中国境内从事境外就业中介活动。

第四条 北京市劳动保障局负责本市行政区域内境外就业中介机构设立的初审及境外就业中介活动的管理、监督和检查。

北京市公安局负责本市行政区域内境外就业中介活动出入境秩序的管理。

北京市工商行政管理局负责本市行政区域内境外就业中介机构的登记注册,区县工商分局负责境外就业中介活动市场秩序的监督管理。

第二章 中介机构的设立

第五条 申请人申请设立从事境外就业中介活动的机构(以下简称申请人)应当具备下列条件:

(一)符合企业法人设立的条件;

(二)有不少于5名的工作人员,其中应当具有熟悉我国和相关国家的劳动保障法律、法规、政策和具有法律、外语、财会专业资格的专职工作人员;

(三)备用金不低于150万元;

(四)有健全的工作制度和机构、人员管理制度;

(五)法律、法规规定的其他条件。

第六条 新设境外就业中介机构向北京市劳动保障局提出申请前,应当到北京市工商行政管理局办理企业名称预先核准登记。

第七条 设立境外就业中介机构,应当向北京市劳动保障局提出申请并提交下列文件、证件:

(一)开办境外就业中介机构申请书;

(二)填写完整的《境外就业中介机构资格申请表》;

(三)机构法定代表人、主要负责人、主要工作人员身份证明、简历、学历及相关的专业资格证明;

(四)具有法定资格的验资机构出具的验资报告;

(五)机构章程;

(六)机构工作制度、管理制度和服务规程;

(七)拟开展境外就业中介活动的行政区域和可行性报告、工作方案、业务范围、收费办法说明;

(八)与境外就业人员签订的境外就业中介服务合同样本;

(九)住所和经营场所使用证明(场地租赁合同、房地产证);

(十)企业法人营业执照或企业名称预先核准通知书。

以上材料应一式三份,材料中的证件应当提供原件和复印件。

第八条 市劳动保障局自受理申请之日起50个工作日内,会同市公安局对申请材料进行审核,并进行实地核查。

经初步审查符合规定条件的,市劳动保障局向申请人送达《签订委托监管备用金协议通知书》(以下简称《通知书》)。不符合规定条件的,书面通知申请人,说明理由,并将申请材料退回。

申请人应当自接到市劳动保障局《通知书》之日起7个工作日内,与市劳动保障局签订《委托监管备用金协议》,并按照协议规定将足额备用金存入市劳动保障局指定的北京市商业银行中该境外就业中介机构的专门(境外就业备用金监管)账户。市劳动保障局收到申请人缴纳备用金的凭证后,应当在5个工作日内,将申请材料上报劳动保障部审批。劳动保障部审查批准并抄送公安部后,向申请人颁发境外就业中介机构经营许可证(以下简称经营许可证)。

申请人应当自接到市劳动保障局的通知之日起5个工作日内,到市劳动保障局领取经营许可证。

经营许可证自颁发之日起有效期为3年。

第九条 申请人应当自领取经营许可证之日起30日内,到北京市工商行政管理局申请企业法人设立登记或者变更登记,其经营项目统一核定为"境外就业中介服务、代理服务"。

企业应当在领取营业执照后,开展上述经营活动,并应当于设立登记或者变更登记核准之日起10日内,向市劳动保障局和市公安局备案。

第三章 中介机构的经营和管理

第十条 境外就业中介机构依据《规定》可以从事下列业务:

(一)为中国公民提供境外就业信息、咨询;

(二)接受境外雇主的委托,为其推荐所需招聘人员;

(三)为境外就业人员进行出境前培训,并协助其办理有关职业资格证书公证等手续;

(四)协助境外就业人员办理出境所需护照、签证、公证材料、体检、防疫注射等手续和证件;

(五)为境外就业人员代办社会保险;

(六)协助境外就业人员通过调解、仲裁、诉讼等程序维护其合法权益。

第十一条 境外就业中介机构应当在北京市行政区域内开展中介活动。

境外就业中介机构设立分支机构的,应当按照本办法第二章的有关规定办理申请审批、登记和备案手续,并交存备用金。

第十二条 境外就业中介机构应当依法履行下列义务:

(一)核查境外雇主的合法开业证明、资信证明、境外雇主所在国家或者地区移民部门或者其他有关政府主管部门批准的招聘外籍人员许可证明等有关资料;

(二)协助、指导境外就业人员同境外雇主签订劳动合同,并对劳动合同的内容进行确认。

劳动合同内容应当包括合同期限、工作地点、工作内容、工作时间、劳动条件、劳动报酬、社会保险、劳动保护、休息休假、食宿条件、变更或者解除合同的条件以及劳动争议处理、违约责任等条款。

第十三条 境外就业中介机构应当依法与境外就业人员签订境外就业中介服务合同。合同中应当明确约定双方的权利、义务、服务项目、收费标准、违约责任、赔偿条款等内容。

境外就业中介服务合同示范文本由市劳动保障局与市工商行政管理局制定。

第十四条 境外就业中介机构应当将签订的境外就业中介服务合同和经其确认的境外就业劳动合同报市劳动保障局备案。市劳动保障局在10个工作日内未提出异议的,境外就业中介机构可以向境外就业人员发出境外就业确认书。市公安局依据有关规定,凭境外就业确认书为境外就业人员办理出入境证件。

第十五条 境外就业中介机构不得以承包、转包等方式交由其他未经批准的中介机构或者个人开展境外就业中介活动。

第十六条 境外就业中介机构不得组织非法出入境,不得组织中国公民到境外从事中国法律所禁止的违法犯罪活动。

第十七条 境外就业中介机构发布有关境外就业中介服务广告,必须持经营许可证到北京市工商行政管理局进行审核,经批准后方可发布。

第十八条 境外就业中介机构从事中介活动收取款项,应当向境外就业人员或者境外雇主开具国家制定的统一发票,禁止使用其他票据,并接受物价部门的监督。

第十九条 境外就业中介机构的经营许可证和企业法人营业执照应当悬挂在经营服务场所,同时明示服务项目、收费标准、监督机关和监督电话等。

第二十条 境外就业中介机构与境外相关机构或雇主新签署的合作意向书或交流协议(中外文本),以及经我国驻外使、领馆认证的境外签约方的合法资格证明,应当报市劳动保障局备案。

第二十一条 境外就业中介机构的名称、住所或者经营场所、法定代表人发生变更的,应当到市劳动保障局办理经营许可证变更手续。并提交下列相关文件、证件:

(一)境外就业中介机构变更申请书;

(二)工商行政管理机关的企业名称核准通知书;

(三)变更后的住所和经营场所使用证明(场地租赁合同、房地产证);

(四)变更后的法定代表人的任职证明、身份证明(户口本及身份证);

(五)经营许可证。

市劳动保障局应当自受理之日起10个工作日内将上述材料报劳动保障部,经审查批准后,由劳动保障部颁发新的经营许可证。

境外就业中介机构到市劳动保障局领取新的经营许可证后,到市工商行政管理局办理变更登记。并应当于变更登记核准之日起10日内,到市劳动保障局和市公安局备案。

第二十二条 境外就业中介机构拟在经营许可证有效期届满后继续从事境外就业中介活动的,应当在经营许可证有效期届满前90日内,按照本办法第二章规定的程序办理更换经营许可证手续。经营许可证有效期届满,境外就业中介机构未申请更换的,由市劳动保障局上报劳动保障部予以注销。

第二十三条 经营许可证实行年审制度。市劳动保障局于每年11月15日至12月15日对经营许可证进行年度审核。境外就业中介机构应当向市劳动保障局提交《境外就业中介机构年度审核表》(一式两份)、本年度经营情况报告以及其他相关材料。对审验不合格或未参加年审的境外就业中介机构,由市劳动保障局上报劳动保障部注销其经营许可证。

第二十四条 境外就业中介机构在破产、解散前,应当以书面形式向市劳动保障局提出注销经营许可证申请和善后事宜处理措施、期限以及留守人员名单。由市劳动保障局上报劳动保障部注销其经营许可证。

第二十五条 市劳动保障局应当通知境外就业中介机构自收到被注销资格通知之日起10日内到市劳动保障局缴还经营许可证,到市工商行政管理局办理注销或变更登记。并同时函告工商行政管理机关,工商行政管理机关对不办理注销登记或变更登记的,核减经营项目,依法作出处理。市劳动保障局定期通过政府专网向市公安局和市工商行政管理局通报《经营许可证》的登记、注销情况。

第二十六条 境外就业中介机构因违反本办法被行政机关依法注销经营许可证或吊销营业执照的,将录入《北京市企业信用信息系统》,其法定代表人和主要责任人3年内不得从事境外就业中介活动。

第四章 备用金的管理和使用

第二十七条 境外就业中介实行备用金制度。备用金应当用于因境外就业中介机构责任造成其服务对象合法权益受到损害时的赔偿及支付罚款、罚金。 备用金实行专款专用。

第二十八条 备用金及其利息由市劳动保障局按照协议实行监管。未经监管部门的许可,任何单位和个人不得擅自动用备用金。

第二十九条 备用金及其利息归境外就业中介机构所有,不得用于本办法中第二十七条规定以外的用途。境外就业中介机构破产、解散时,其备用金及其利息作为境外就业中介机构资产的一部分,依法按照有关规定处置。

第三十条 境外就业中介机构无力按照仲裁机构的裁决或者人民法院的判决进行赔偿,或者无力支付罚款、罚金时,可以书面形式向市劳动保障局提出动用备用金及其利息的申请,同时提交仲裁机构的裁决书、行政机关的处罚文书、人民法院的判决书以及与服务对象签订的境外就业中介服务合同。

境外就业中介机构拒不支付罚款、罚金,拒不执行仲裁机构或者人民法院的裁决或者判决的,由执行机关依法强制执行。

第三十一条 备用金不足以补偿服务对象合法权益受到侵害造成的经济损失时,境外就业中介机构必须按照国家有关规定承担民事责任。

第三十二条 备用金被动用后低于本办法规定的数额时,境外就业中介机构应当在60日内将备用金补足至规定数额,逾期未补足的,不得开展境外就业中介业务。

第三十三条 境外就业中介机构自行解散、破产或经营许可证被注销后,应当向社会公告,并在市级报刊上登报声明,如2年内未发生针对该境外就业中介机构的投诉或者诉讼,可凭市劳动保障局开具的证明,到北京市商业银行领取其备用金及其利息。

第五章 法律责任

第三十四条 未经劳动保障行政部门批准和工商行政管理机关登记注册,擅自从事境外就业中介活动的,由市或者区县劳动保障局会同工商行政管理机关依据《规定》第三十三条的规定依法取缔、没收其经营物品和违法所得。因非法从事境外就业中介活动,给当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。

第三十五条 境外就业中介机构违反本办法,有下列行为之一的,由市劳动保障局依据《规定》第三十四条的规定责令改正,没有违法所得的,处以10000元以下罚款;有违法所得的,处以违法所得3倍以下但不超过30000元的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)提供虚假材料骗领经营许可证的;

(二)以承包、转包等方式交由其他未经批准的中介机构或者个人开展境外就业中介活动的;

(三)拒不履行本办法第十二条规定义务的;

(四)不与服务对象签订境外就业中介服务合同的;

(五)逾期未补足备用金而开展境外就业中介业务的;

(六)违反本办法,严重损害境外就业人员合法权益的。

第三十六条 违反本办法第十四条规定,未将境外就业中介服务合同和劳动合同备案的,由市劳动保障局依据《规定》第三十五条的规定处以1000元以下罚款。

第三十七条 境外就业中介机构违反出入境管理法规的,由公安机关依法查处。

境外就业中介机构在中介活动中为他人编造情况和提供假证明,骗取出入境证件,没有违法所得的,由公安机关依据《规定》第三十六条的规定处以10000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,并可处以违法所得3倍以下但不超过30000元的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条 境外就业中介机构违反工商行政管理法规,由工商行政管理机关依法查处。

对未经批准发布境外就业中介服务广告的,由工商行政管理机关依据《规定》第三十七条的规定责令停止发布,没有违法所得的,处以10000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,并可处以违法所得3倍及以下但不超过30000元的罚款。

第六章 附则

第三十九条 本办法实施前已领取经营许可证的机构,应当自本办法实施之日起90日内,按照本办法第二章的规定重新申请经营许可证和登记注册。

第四十条 为内地公民到香港、澳门特别行政区和台湾地区就业提供中介服务活动,不适用本规定。

第四十一条 本办法由市劳动保障局、市公安局、市工商行政管理局负责解释。

第四十二条 本办法自2003年2月15日起施行。


附件2:《境外就业中介管理规定》中华人民共和国劳动和社会保障部令15号

现公布《境外就业中介管理规定》,自2002年7月1日起施行。

劳动和社会保障部部长 张左己

公安部部长 贾春旺

国家工商行政管理总局局长 王众孚

二○○二年五月十四日
主 题 词:劳动 境外 就业 规定


境外就业中介管理规定

第一章总则

第一条 为规范境外就业中介活动,维护境外就业人员合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》和国务院有关规定,制定本规定。

第二条 本规定适用于在中国境内从事境外就业中介活动的管理。

本规定所称境外就业,是指中国公民与境外雇主签订劳动合同,在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为。

本规定所称境外就业中介,是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动。经批准,从事该项活动的机构为境外就业中介机构。

第三条 境外就业中介实行行政许可制度。未经批准及登记注册,任何单位和个人不得从事境外就业中介活动。

第四条 劳动保障部门负责境外就业活动的管理和监督检查。

公安机关负责境外就业中介活动出入境秩序的管理。

工商行政管理部门负责境外就业中介机构登记注册和境外就业中介活动市场经济秩序的监督管理。

第二章中介机构的设立

第五条 从事境外就业中介活动应当具备以下条件:

(一)符合企业法人设立的条件;

(二)具有法律、外语、财会专业资格的专职工作人员,有健全的工作制度和工作人员守则;

(三)备用金不低于50万元;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

第六条 申请从事境外就业中介活动的机构(以下简称申请机构)应当向其所在地的省级劳动保障行政部门提出申请,经初审同意并征得同级公安机关同意后,报劳动和社会保障部审批。劳动和社会保障部自收到申请之日起60日内做出答复。新设境外就业中介机构报劳动和社会保障部审批前,应当到工商行政管理机关办理名称预先核准登记。劳动和社会保障部审查批准并抄送公安部后,向该机构颁发境外就业中介许可证(以下简称许可证)。

许可证自颁发之日起有效期为3年。

境外机构、个人及外国驻华机构不得在中国境内从事境外就业中介活动。

第七条 申请机构应当向审核机关提交以下文件材料:

(一)填写完整的境外就业中介资格申请表;

(二)企业名称预先核准通知书;

(三)法定代表人或者拟任人选、主要工作人员或者拟聘用人选的简历和有关资格证明;

(四)具有法定资格的验资机构出具的验资报告;

(五)机构章程及内部有关规章、制度;

(六)拟开展境外就业中介活动的行政区域和可行性报告;

(七)住所和经营场所使用证明;

(八)省级劳动保障行政部门认可的备用金存款证明;

(九)劳动和社会保障部规定的其他材料。

第八条 申请机构应当自领取许可证之日起30日内,到工商行政管理机关申请企业法人设立登记或者变更登记,并应当于设立登记或者变更登记核准之日起10日内,到所在地的省级劳动保障行政部门和公安机关备案。

第三章经营和管理

第九条境外就业中介机构依法从事下列业务:

(一)为中国公民提供境外就业信息、咨询;

(二)接受境外雇主的委托,为其推荐所需招聘人员;

(三)为境外就业人员进行出境前培训,并协助其办理有关职业资格证书公证等手续;

(四)协助境外就业人员办理出境所需要护照、签证、公证材料、体检、防疫注射等手续和证件;

(五)为境外就业人员代办社会保险;

(六)协助境外就业人员通过调解、仲裁、诉讼等程序维护其合法权益。

第十条 境外就业中介机构应当依法履行下列义务:

(一)核查境外雇主的合法开业证明、资信证明、境外雇主所在国家或者地区移民部门或者其他有关政府主管部门批准的招聘外籍人员许可证明等有关资料;

(二)协助、指导境外就业人员同境外雇主签订劳动合同,并对劳动合同的内容进行确认。

劳动合同内容应当包括合同期限、工作地点、工作内容、工作时间、劳动条件、劳动报酬、社会保险、劳动保护、休息休假、食宿条件、变更或者解除合同的条件以及劳动争议处理、违约责任等条款。

第十一条 境外就业中介机构应当依法与境外就业人员签订境外就业中介服务协议书。协议书应当对双方的权利和义务、服务项目、收费标准、违约责任、赔偿条款等内容作出明确规定。

第十二条 境外就业中介机构应当将签订的境外就业中介服务协议书和经其确认的境外就业劳动合同报省级劳动保障行政部门备案。省级劳动保障行政部门在10日内未提出异议的,境外就业中介机构可以向境外就业人员发出境外就业确认书。公安机关依据有关规定,凭境外就业确认书为境外就业人员办理出入境证件。

第十三条 境外就业中介机构设立分支机构的,应当按照本规定第二章的规定办理申请审批、登记和备案手续。

第十四条 境外就业中介机构不得以承包、转包等方式交由其他未经批准的中介机构或者个人开展境外就业中介活动。

第十五条 境外就业中介机构不得组织非法出入境,不得组织中国公民到境外从事中国法律所禁止的违法犯罪活动。

第十六条 发布有关境外就业中介服务广告,发布前必须经中介机构所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局批准。无批准文件的,不得发布。

第十七条 境外就业中介机构可向境外就业人员或者境外雇主收取合理的中介服务费,并接受当地物价部门监督。

第十八条 境外就业中介机构应当在服务场所明示合法证照、服务项目、收费标准、监督机关名称和监督电话等,并接受劳动保障行政部门及其他有关部门的监督检查。

第十九条 境外就业中介机构的名称、住所或者经营场所、法定代表人发生变更的,应当按照本规定规定的申办程序办理许可证变更,并凭新的许可证到原企业登记主管机关申请变更登记。其中,涉及名称变更的,应当在申请新的许可证时提交工商行政管理机关同意变更名称的证明文件。其他登记事项的变更,按照现行企业登记管理的有关规定办理。

第二十条 境外就业中介机构拟在许可证有效期届满后继续从事境外就业中介活动的,应当在许可证有效期届满前90日内,依照本规定规定的申办程序办理更换许可证手续。许可证有效期届满,境外就业中介机构未申请更换的,由劳动和社会保障部予以注销。

第二十一条 境外就业中介许可证实行年审制度。境外就业中介机构应当向所在地省级劳动保障行政部门提交上一年度经营情况以及其他相关材料。对审验不合格的境外就业中介机构,省级劳动保障行政部门应当报劳动和社会保障部,由劳动和社会保障部注销其许可证,并通报公安机关和工商行政管理机关。

第二十二条 境外就业中介机构在破产、解散前,应当以书面形式向省级劳动保障行政部门提出注销许可证申请和善后事宜处理措施,并办理注销许可证手续。

第二十三条 发证机关应当及时将注销境外就业中介机构经营资格的情况通报公安机关和工商行政管理机关。被注销资格的境外就业中介机构应当在收到被注销资格通知之日起10日内向发证机关缴还许可证,向原登记机关申请注销或者变更登记。

第二十四条 凡违反本规定被注销境外就业中介许可证的,其法定代表人和主要责任人3年内不得从事境外就业中介活动。

第四章备用金

第二十五条 境外就业中介实行备用金制度。备用金用于因境外就业中介机构责任造成其服务对象合法权益受到损害时的赔偿及支付罚款、罚金。

第二十六条 境外就业中介机构按照规定将备用金存入省级劳动保障行政部门指定的国有商业银行中该境外就业中介机构的专门帐户,实行专款专用。

第二十七条 备用金及其利息由境外就业中介机构所在地省级劳动保障行政部门实行监管。未经监管部门的许可,任何单位和个人不得擅自动用备用金。

第二十八条 备用金及其利息归境外就业中介机构所有。境外就业中介机构破产、解散时,其备用金及其利息作为境外就业中介机构资产的一部分,按照有关规定处置。

第二十九条 境外就业中介机构无力按照仲裁机构的裁决或者人民法院的判决进行赔偿,或者无力支付罚款、罚金时,可以书面形式向备用金监管部门提出动用备用金及其利息的申请。

境外就业中介机构拒不支付罚款、罚金,拒不执行仲裁机构或者人民法院的裁决或者判决的,由执行机关依法强制执行。

第三十条 备用金不足以补偿服务对象合法权益受到侵害造成的经济损失时,境外就业中介机构必须按照国家有关规定承担民事责任。

第三十一条 备用金被动用后低于本规定所规定数额时,境外就业中介机构应在60日内将备用金补足至规定数额,逾期未补足的,不得开展境外就业中介业务。

第三十二条 境外就业中介机构自行解散、破产或许可证被注销后,如2年内未发生针对该境外就业中介机构的投诉或者诉讼,可凭备用金监管部门开具的证明,到开户银行领取其备用金及其利息。

第五章罚则

第三十三条 单位或者个人未经劳动保障行政部门批准和工商行政管理机关登记注册,擅自从事境外就业中介活动的,由劳动保障行政部门会同工商行政管理机关依法取缔、没收其经营物品和违法所得。因非法从事境外就业中介活动,给当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。

第三十四条 境外就业中介机构违反本规定,有下列行为之一的,由劳动保障行政部门责令改正,没有违法所得的,处以10000元以下罚款;有违法所得的,处以违法所得3倍以下但不超过30000元的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)提供虚假材料骗领许可证的;

(二)以承包、转包等方式交由其他未经批准的中介机构或者个人开展境外就业中介活动的;

(三)拒不履行本规定第十条规定义务的;

(四)不与其服务对象签订境外就业中介服务协议书的;

(五)逾期未补足备用金而开展境外就业中介业务的;

(六)违反本规定,严重损害境外就业人员合法权益的。

第三十五条 违反本规定第十二条规定,未将境外就业中介服务协议书和劳动合同备案的,由劳动保障行政部门处以1000元以下罚款。

第三十六条 境外就业中介机构在中介活动中为他人编造情况和提供假证明,骗取出入境证件,没有违法所得的,由县级以上公安机关处以10000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,并可处以违法所得3倍以下但不超过30000元的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十七条 境外就业中介机构违反工商行政管理法规,由工商行政管理机关依法查处。

对未经批准发布境外就业中介服务广告的,由工商行政管理机关责令停止发布,没有违法所得的,处以10000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,并可处以违法所得3倍以下但不超过30000元的罚款。

第六章附则



第三十八条 境外就业中介资格申请表、境外就业中介许可证由劳动和社会保障部统一制定。

第三十九条 本规定实施前已领取境外就业中介许可证的,应当自本规定实施之日起90日内重新申请许可证和登记注册。

第四十条 劳动和社会保障部及时向社会公布获得或者被注销许可证的境外就业中介机构名单。

第四十一条 省、自治区、直辖市劳动保障行政部门可以会同同级公安机关、工商行政管理机关根据本规定制定实施办法,并报劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局备案。

第四十二条 为内地公民到香港、澳门特别行政区和台湾地区就业提供中介服务活动,不适用本规定。

第四十三条 本规定自2002年7月1日起施行。原劳动部1992年11月14日公布的《境外就业服务机构管理规定》同时废止。


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民政部、财政部关于调整在职革命残废军人残废金标准的通知

民政部 财政部


民政部、财政部关于调整在职革命残废军人残废金标准的通知

1982年3月24日,民政部、财政部

各省、市、自治区民政厅(局)、财政厅(局):
经国务院批准,决定对在职革命残废军人(包括在职残废人民警察、残废工作人员、参战残废民兵民工在内)的在职残废金标准,从一九八二年度起予以调整。 现将新的标准附表下发,请转各地、县、市(市辖区)民政、财政部门遵照执行。这次调整在职革命残废军人残废金标准需要增加的经费,由财政部另行拨款解决。
附:在职革命残废军人残废金标准表(自1982年度起执行)
------------------------------------------------------------------------------------------
残 废 等 级 | 残 废 原 因 | 标 准 (元)
----------------------------------|--------------------------|--------------------------
特 等 | 因 战 | 90
----------------------------------|--------------------------|--------------------------
特 等 | 因 公 | 78
----------------------------------|--------------------------|--------------------------
一 等 | 因 战 | 76
----------------------------------|--------------------------|--------------------------
一 等 | 因 公 | 66
----------------------------------|--------------------------|--------------------------
二 等 甲 | 因 战 | 60
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二 等 甲 | 因 公 | 54
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二 等 乙 | 因 战 | 52
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二 等 乙 | 因 公 | 46
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三 等 甲 | 因 战 | 46
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三 等 甲 | 因 公 | 40
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三 等 乙 | 因 战 | 40
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三 等 乙 | 因 公 | 36
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备 |
|①本表规定的残废金标准适用于同等级的在职残废人民警察、
| 残废工作人员和参战残废民兵民工。
|②表列残废金标准为全年应领数。
注 |
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周清林 西南政法大学 副教授


关键词: 格式免责条款 自由 公平 效力层次
内容提要: 格式免责条款效力如何,合同法及其司法解释都有明确的规定。不过,这些规定之间大都相互冲突,矛盾重重。为了化解矛盾,有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同,若没有违反,则应区分4种不同情况而对效力进行规定。唯有如此,才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。


自格式条款规定于《合同法》以来(《合同法》在第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。),学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意。(理论界和实践界在此方面有代表性的论文有:梁慧星先生在《中国法学》1999年第3期上发表的《统一合同法:成功与不足》、王利明先生在《政法论坛》1999年第6期上发表的《对《合同法》格式条款规定的评析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上发表的《格式条款实务问题比较研究》等。)为此,最高人民法院作出了司法解释,希望给逻辑相互矛盾的《合同法》第39条和第40条(以下分别简称39条和40条)指明一条适用上的道路。(2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》在第6、9、10条规定了格式条款。第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第9条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。第10条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。)本来,在最高人民法院司法解释作出以前,只存在《合同法》39条和40条之间的矛盾,可在司法解释做出以后,法条与司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突。于是,在我国规定格式条款的《合同法》及其司法解释之间存在以下三层矛盾:第一,《合同法》39条和40条之间的矛盾。若从字面理解,39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务,可40条无条件地认定这些条款一概无效,自然39条之义务毫无意义;第二,司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权,而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效。显然,司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突;第三,司法解释与合同法规定之间存在激烈冲突。司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销,但《合同法》第40条规定的却是无效,即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件,因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭。鉴于上述三层冲突与矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题,因此,有必要将整个格式条款法律规制体系条理化,从而尽量减少理论和实践上的矛盾,最大限度地避免有法却无从可依的境地。本文正是基于此而展开。
一、格式条款与合理的不公平
从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来,合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位[1]。随着工业化的推进,批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本,基于对批量销售中合同模本的探索与总结,在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约,另一方不再具体参与单个条款的协商与制定,只具有附和与否的权利。(对于格式条款的定义,也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定,“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”。首先,将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中,很多格式条款并非当事人一方制定的,有可能是委托第三方所制定,此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次,格式条款制定出来后,是否重复使用只是其偶然属性,并非其必然特点。因此,建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供,对方当事人只具有附和与否权利的条款”。)如今,标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一,因为在标准化合同下,尽管需要双方当事人签字盖章,名义上似乃合意的结果,事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时,持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后,格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。(在德国法上,契约自由如何转向格式合同,罗伯特·霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特·霍恩,海因·科茨,汉斯·G·莱塞.德国民商法导论[M].楚建,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:94-96.))问题是,作为社会发展必然产物的格式条款,正如弗里德曼教授所总结的,其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险[2]。正因如此,以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本,其结果当然是节约了信息成本和再协商成本[3]。然而,尽管它在效率上产生的价值无与伦比,但从追求公平作为第一价值的法律而言,格式条款会否违背公平原则,似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的,而且消费者不能影响该条款的实质内容,则总是被视为没有经过逐一协商,特别是对于事先拟定的标准合同。”[4]实践中,更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”[5]。不过,格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此,从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能,惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言,合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理,必然要以本来的公平作为坐标。
合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易,而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配,因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以,财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们,每个人都是自己利益的最大决定者,当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力,其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之,合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人,正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而,从本源上讲,自由才是合同公平的根基。丧失了自由,公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平,正乃不自由。李永军教授言,格式条款引起了人们对其公平性的怀疑,原由是它损害了契约自由[6]。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断,否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后,自由应当是格式条款具有公平性的朝向。
那么,以自由来矫正格式条款的不公平性是否已在合同法及其司法解释中得到了体现?首先,从第40条来看,法律径行规定一律无效,显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由。因为非提供方在面对这些情形时没有任何选择的权利,只能依循法律的规定使之无效。不过,从合同法第41条来看,合同法在矫正格式条款上遵照的价值有了重大转变。根据41条的规定,当格式条款与非格式条款不一致时,以非格式条款为准。这表明,当事人自由协商的非格式条款是矫正格式条款不公平性的依托。可见,合同法对格式条款的规定,在对待免责条款时完全不依据自由,而在解释上据情况不同可以采用意思自治来矫正格式条款。其次,按照司法解释的规定,其第9条主张完全根据自由来矫正,因为它规定对合同法39条第一款义务违反时的效力状态为可变更、可撤销。然而第10条却遵循了合同法第40条的规定,违反39条第一款、属于合同法40条那5项情况的统统无效。看来,司法解释同样采纳了不同的矫正标准。这些不同的标准在调整格式条款时是否能消除或尽力避免格式条款的不公平性?它们之间会否相互龃龉?这些都需要以对合同法及其司法解释的规定作出详尽的探讨为前提。
二、矫枉过正的《合同法》规定
《合同法》制定甫始,梁慧星先生即撰文指出39条和40条之间存在矛盾。他认为,按照第39条第一款规定,格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可第40条却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效,因而与第39条的规定相矛盾[7]。不过王利明先生认为,39条和40条之间不存在冲突。他说,39条规定的是对未来可能发生的责任予以免除,但第40条却是对现在应当承担责任的免除[8]。那《合同法》第39条和第40条之间究否存在抵牾?
这有必要先行阐释第39条的规定。根据39条的规定,提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。显然,该条的规定只是就正面的应当性进行了规定,对于违反或不违反情形却全未涉及。亦即,对于违反或不违反39条第一款义务的情形究竟处于什么样的效力状态,至少从39条看不出来。不过,要想使39条成为一个完整的立法体系,必定需要上述两方面的补充规定。从体系化视角而言,《合同法》第40条必定是对第39条的完善性规定。否则,第39条根本没有意义而无从适用。按照第40条的规定,格式条款合乎这5种情形的一概无效。细观该条,似乎和第39条并无联系,因为它没有特别提及若违反第39条则无效。不过,根据立法逻辑而言,第40条应当是第39条的立法完善。问题在于第40条是否真的完善了第39条?这有两个考察标准。其一在于,看它是否完整了第39条的全部整体外延。上文已经指出,第39条要想得到真正适用,必须囊括以下两点:第一,当提供方违反规定的义务时,法律该如何处理;第二,当提供方没有违反而非提供方也愿意接受时应当如何处理。第40条没有进行区分,而是规定不管提供方有无违反,一概无效。若只从是否丰富了外延这个逻辑角度,它还是比较完整的。其二,具体内容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39条规定的对象是提供方免除或限制自己责任的格式条款,那作为完整的映射必定是对免除或限制其责任的条款进行完整规定。从《合同法》第40条规定的5类情形来看,第52条的规定是整个合同无效的规定,只要格式条款合乎52条的5项情况必定无效,不管格式条款内容如何;第53条是免责条款无效的规定,倘若格式条款落入其两种情形之一,必定无效。但第53条指向的只是免责条款,并不包含限制提供方责任的条款;免除责任种类概念过于宽泛,完全是第39条免除的照搬,当然是其完整的映射,不过对它的理解应当结合第53条进行,指向的必定是不包含第53条两种免责情形在内的一切免责类型;加重对方责任的规定,很多情况下可以说是限制自己责任的对立物。限制了自己责任,在利益对立的合同中必定加重对方责任;排除对方主要权利,这也可以当做限制自己责任的反映。可以这么认为,在具体内容上第40条也完整反映了第39条规制的对象。因此,第40条在外延上基本上完善地补充了第39条的规定。看上去在逻辑上相互补充和完善的法条,它们之间是否还有矛盾?
笔者以为,要确定39条和40条之间是否存在矛盾,首先需指认矛盾。梁慧星先生之所以认为这里存在矛盾,是因为若提供方不违反上述义务则有效,而40条却规定无效。概而言之,不违反39条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过,无论从39条还是40条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第38条规定,“采用标准合同条款订立合同的,提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明,提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的,该条款无效”。(合同法立法草案文稿的引用,来自于《政治与法律》杂志于1999年刊登的《关于合同法草案的意见》专栏。(参见:徐士英.标准合同条款的三维规制思路[J].政治与法律,1999,(1):7.))后来,徐国栋教授拟订的《绿色民法典草案》里直接将这两个关系进行了阐明。(根据该草案第8分编之第40条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应遵循公平原则,经与消费者协会协商后确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制自己一方责任的条款,按对方的要求对该条款予以说明,否则,该免除或限制责任条款无效。(参见:徐国栋.绿色民法典草案[M].北京:社会科学文献出版社,2004:509.))若从其某个反面意义理解,尽到义务者自应有效。由此,39条所隐含的意思和40条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反39条第一款义务者无效,而不违反则为有效,可40条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去40条对39条进行了完美补充,使得39条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但40条无条件地认定所有39条对应的对象无效,实际上必然否定提供方具有义务的意义,因为“提示不提示、说明不说明,该条款本身都无效,提示和说明纯属多余。”[9]但有学者认为,39条的规制对象是格式条款的成立而非效力,属于订约的程序问题。因而,39条和40条之间不存在矛盾[10]。易言之,倘若违反39条规定的义务,那这样的格式条款根本就未成立,自然不存在生效与否的问题。至于40条则是涉及到效力评价,因而两者隶属于两个不同的领域,不能认定它们之间存在矛盾。这一观点的合理性本文将在下一部分予以阐述,但以此认定不存在矛盾深值斟酌。诚然,将提供方对39条第一款义务的违反定性为不成立确实改变了逻辑前提,但这不是认定39条和40条矛盾的基础。之所以两个法条之间存在冲突,是因为事先确认提供方不违反义务则该格式条款有效。而一旦将前提落在了提供方的不违反义务上,则讨论决定成立与否的订立程序就毫无意义。如果提供方没有违反义务而非提供方未表示反对或欣然接受,该条款必定已经成立而呈现于效力评价。若按照合同法立法草案和学界的一般观点而将之定性为有效,则必定和40条无效的规定相冲突。因此有学者认为,若否定两者之间存在矛盾,实际上是在回避问题,不敢面对合同法的不足。不过该学者在论证上却遵循了王利明先生的思路,认为将第40条的“责任”改成“义务”便会避免[11]。我们认为,责任既可以是将来可能发生的对义务的违反,也可以是现实的对义务的违反。第39条的义务肯定是指向将来可能发生的责任,因为那时尚在合同的签订中。但第40条对免责条款的规制却是不分情形的,因而无论是将来可能的还是现实存在的一概无效。因此有学者认为,格式条款免除的是现在的责任还是将来的责任,本质上并无不同,对其合法性也没有根本性的影响[12]。同时,若认为将“责任”变为“义务”会改观这一问题,这也是一种误解。作为合同而言,没有责任可以理解,但没有义务在绝大多数合同下是不可理喻的,这完全不符合合同的起码条件,这也是失权条款无效的原因所在。另外,现实中比比皆是的并非免除义务而是免除责任的条款,因而将“责任”改为“义务”将没有多少适用余地。
当然,这样的矛盾并不会给司法适用带来任何困难,甚至对司法适用而言更为简便、快捷。之所以学界和实务界对此批判之声不绝于耳,不是从其适用上方便抑或逻辑上的全面,而是从其价值上而言的。格式条款之所以不公平,主要原因在于未体现合同自由原则。因而,合同自由原则是调整格式条款问题一个最重要的指针。但第40条却不问情由一概规定无效,看上去是在保护非提供方的利益,实则取消了非提供方在某些情形下的选择自由。例如,倘若格式条款并非52条和53条规定的无效情形,亦非免除自己主要义务和排除对方主要权利的失权条款类型,而仅仅是显失公平,甚或免除的责任或限制的责任连显失公平都谈不上,此时为何还要否定非提供方对自己利益的处分自由?因此,第40条存在的最大问题便是替代了非提供方,完全取消了非提供方决定自己利益的自由。因而,第40条对格式条款的规定确乃矫枉过正,这也预示了修正第40条的方向所在。
三、难解的司法解释再度矫正
最高人民法院的司法解释正是沿着这个方向走的。司法解释第9条规定,倘若提供方违反《合同法》第39条第一款规定的义务,导致对方没有注意这些条款,对方当事人即可以撤销这些条款。亦即,提供方违反39条的义务产生了可撤销的效力。显然,这一规定是针对第39条的违反情形而言的,是为了完善合同法第39条的规定。可见,可变更、可撤销的规定表明了司法解释的倾向,即努力按照当事人最大自由来矫正格式条款。赋予当事人撤销权,相当于让当事人自己决定相关格式条款的效力。不过,对这一规定的理解有三点需要注意:其一,司法解释第9条没有改变39条任何具体情形,仍然针对提供方免除或限制其责任的形态;其二,提供方违反该义务的,格式条款为可撤销,即在提供方违反当时以及在非提供方撤销前这些条款皆为有效;其三,若提供方没有违反这些义务,此时并未赋予非提供方撤销权,那这些条款究竟是有效还是无效不得而知。正是因为司法解释第9条有这三种如影随身的无法摒弃的情形,才产生了后面诸多问题。
涌现出来的第一个问题便是司法解释第9条和《合同法》第40条的关系。第40条规定只要具有这5种情况的格式条款一律无效,且毋需虑及提供方是否违反了39条规定的义务。稍一比较便可发现,司法解释第9条在两个方面改变了第40条的规定,即添加违反条件和将效力变更为可撤销。假若司法解释可以合法适用,那第40条的空间将只能是:提供方没有违反义务但格式条款合乎第40条规定的5类情况的,一律无效。如此一来,在司法解释和合同法规定所遵循的价值上出现了一个较为奇特的现象:违反义务者非提供方有撤销权,而不违反义务者却必定无效。从博弈论视角,格式条款提供方必定选择对39条第一款义务的违反,因为不遵守第39条第一款的义务必然使得格式条款发生效力,即使对方当事人撤销尚需撤销权的行使且还有除斥期间的限制。显然,司法解释第9条鼓励了提供方对自己应尽义务的违反,只因这一违反能给他带来利益。同时,司法解释作为最高人民法院的观点,其对抗《合同法》第40条的合理性在哪?为什么凭空赋予非提供方撤销权?这些都是司法解释无法说清楚的。
产生的第二个问题是司法解释第10条与《合同法》第40条的关系。司法解释第10条明显是针对《合同法》第40条而来的,但对第40条有重大改变,即附加了提供方对39条第一款义务的违反。如果适用司法解释第10条,必须是提供方违反了义务且格式条款属于第40条规定的情形。可见,司法解释第10条严格限定了第40条的适用范围。倘若提供方没有违反或虽然违反了但不属于《合同法》第40条规定的5项情况也不无效,但具有何种效力却不得而知。从法律适用上而言,司法解释第10条明显不如《合同法》第40条,因为它规制的范围极其有限。一旦出现上述两种情况法院该如何处理,尚无法可据。因此,若认定司法解释出台后即可取代合同法的规定,必定出现适用上的漏洞。
第三个问题乃司法解释第9条和第10条之关系。司法解释在针对《合同法》第39条和第40条作出解释时统一附加了“违反第39条第一款义务”条件,但在对待提供方违反义务时却有着天壤之别。第9条规定明显是以相对方是否知悉为主,倘若因为提供方对义务的违反而不知悉,则非提供方可以撤销这些条款。正如上文所述,这些格式条款的种类仍然是免除或限制其责任的条款,而这些条款主要反映在合同法第40条的5项情形中。可司法解释却在第10条明确规定违反这些义务且落入《合同法》第40条情形的格式条款一概无效,显然与第9条存在激烈的冲突。因为第9条的格式条款在现实中主要表现为40条的5项情况,因而与第10条在调整对象上存在重合,但针对同样的对象在相同的条件下却有着不同的效力,这是匪夷所思的。可以想象,实践中一旦出现提供方对《合同法》第39条第一款义务的违反且又属于合同法第40条情形时,将导致法院抉择的不知所措。
可见,最高法院司法解释在法律适用上不但没能真正意义上解决问题,反而使得问题更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的问题继续存在,还带来了司法解释本身之间的严重冲突以及司法解释与法律之间难以化解的矛盾。当然它的功绩在于尝试着打破铁桶一块的《合同法》第40条的规定,希望从意思自治视角给格式条款的矫正注入新鲜血液。
四、格式免责条款下应有的公平
综上分析可知,格式免责条款之所以存在诸多问题,主要在于未进行分类规定。首先,合同法及其司法解释并没有真正按照“是否违反《合同法》第39条第一款义务来进行区分”。《合同法》第40条完全不管是否违反义务,一概规定无效;司法解释第9条和第10条只是讨论了违反时法律该如何处理问题,至于没有违反应当怎样适用法律,不得而知。其次,合同法及其司法解释没有就格式免责条款可能侵害的价值进行排列。合同法不分青红皂白一律规定无效,乃是将强行性条款、合同根本性条款以及任意性条款统一对待。合同法一刀切的作法与合同法本身的立法理念不相符合。从《合同法》第三章有关“合同效力”部分可以看出,合同效力划分为有效、无效、可变更、可撤销以及效力待定。格式免责条款同样作为合同条款为何要脱离一般性合同效力的规定?为何不能区分具体条款的不同情形而分别进行规定?最后,合同法及其司法解释都没有区分开第40条规定的5项情形,不清楚为何将加重对方责任、免除责任、排除对方主要权利与《合同法》52条、53条的强制性规定并列在一起。因此,要想使格式免责条款具有起码的公平,需要依据这三个分类重新界定。
从第一个分类而言,倘若提供方违反了第39条第一款规定的义务,亦即没有提请注意或予以说明,此时格式免责条款效力如何?根据合同法40条的规定,这样的条款一律无效;而按照司法解释的规定,则为可撤销或无效。显然,合同法及其司法解释遵循了我国在此方面立法的传统。如《保险法》第17条规定:保险合同中有保险人责任免责条款的,保险人应当向投保人说明,未明确说明的,该条款不产生效力。《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。问题是,这一传统是否可行?从法律逻辑上而言,无效应是对已经成立合同的评价。倘若合同尚未成立,则谈不上生效与否。可见,立法与司法解释将之作无效情形处理是以格式免责条款成立作为前提的。但格式免责条款成立了吗?这涉及到提请注意和说明义务的意义。倘若提供方未提请注意或未作说明,此时对方当事人签字盖章,该如何进行认定。假若法律事先推定只要对方签字盖章,当事人对这些条款就达成了一致,那提请注意的义务何在?说明的义务何在?也许,现行《德国民法典》第305条第二款规定可为我们提供借鉴:只有在下列情形,合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时,一般交易条款始构成合同的组成部分:1、使用人在订约时明确地向另外一方当事人指明一般交易条款……[13]。根据王全弟先生等进行的概括,德国的一般交易条件法从两个层面对一般交易条件进行了规制:第一,就一般交易条件是否纳入合同条款之要件进行规定;第二,在第一层面的基础上就这些条款进行法律规制,确定其效力[14]。可见对这些特别的格式条款而言,法律之所以规定提请注意和说明义务,正在于给这些条款设定一个准入的门槛。其实在德国,从旧的一般交易条款法到《德国民法典》的新债法,都遵循了这一原则[15]。易言之,倘若没有提请注意或说明,将视这些条款没有经过相对方同意,因而该条款不得被订入合同。在我国也有学者对此进行了尝试性探讨。如聂铄、胡克敏先生认为,格式条款提供方对这些条款若违反第39条第一款义务的,应当认定为没有订入合同,自然不会发生效力[16]。陈鸣先生认为,若格式条款的内容不为对方所了解,就不得进入对方意思表示的范围,不能进入合同而成为合同的条款[17]。喻志强先生亦认为,违反合同法39条第一款之义务,仅产生不订入合同条款的效力,关涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以赋予提供方对于这些条款如此特别的义务,是因为这些条款对当事人双方权利关涉甚大。假若提供方违反而相对方并未知悉,此时强行认定相对方已经同意,违背了法律依据意思自治对格式条款进行的公平矫正。基于此,笔者以为,只要提供方违反合同法第39条第一款之义务,即使他有足够的证据证明相对方知悉这些条款,也不能认定相对方已经进行了同意的意思表示。因此,提供方对自己义务的违反导致的必定是这些条款不被订入合同,因而在这些条款上双方当事人并未达成一致。依此理论,司法解释第9条和第10条的存在并无合理性。因为这两条的前提都是提供方对39条第一款义务的违反。
由上,合同法及其司法解释对格式免责条款的规制只能发生在提供方没有违背提请注意和说明义务的前提下。问题是,是否违反义务者皆无效?司法解释对此没有规定,而合同法规定为一概无效。其实,这样一刀切的作法过于武断,因为它无视格式免责条款的实际情况。为此,必须区分5种情形。第一,格式免责条款隶属于的合同为《合同法》52条规定的无效合同,此时,格式条款必定无效;第二,若格式免责条款合乎《合同法》53条规定的无效免责条款种类,理当无效;第三,若格式免责条款指涉失权条款,即免除自己的主要义务或排除对方主要权利,此时合同一开始丧失了根基,应当认定为无效;第四,若格式免责条款涉及到的仅仅是上述以外的情形,但合同显失公平的,应当认定为可变更、可撤销;第五,若不属于上述五种,应当为有效。
至于第三个分类,对它们的区分从明晰类型而言甚为重要。根据第二个分类提供的价值标准,我们可以将40条的5项情形进行这样归纳。首先,《合同法》52条和53条规定的情形无效,这无可置疑;其次,对于“免除其责任”而言,应当界定为《合同法》53条规定外的免责条款,同时这一免责条款理当被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”。之所以要进行这样限缩性的解释,一方面与后面的“排除对方主要权利”相对称,另一方面将“免除责任”与“限制责任”区分开来,否则“限制责任”没有适用的空间。基于此,可以将“免除其责任”与“排除对方主要权利”合并为“失权条款”;最后,在对“加重对方责任”理解时,应当与39条第一款的“限制其责任”相对应(有学者已经对此表明了看法。该学者认为,限制或减轻自己责任就相当于加重对方责任,而加重对方责任就等于限制或减轻了自己责任。(参见:任华.浅论格式免责条款的效力[J].中央政法干部管理学院学报,2000,(6):49.))。同时,有必要对“加重”两字进行限制性解释,只有导致“显失公平”的才叫作“加重”,若提供方所限制的责任无关痛痒,尽管严格从字义而言必定加重,但不能理解为法律意义上的“加重”。因此,只有加重对方责任到显失公平的程度,才叫作这里的“加重对方责任”。有疑问的是,“加重对方责任”与民法上的“显失公平”之间,并不具有必然联系。因为“显失公平”尚需订立合同时双方优劣势明显作为前提。那么格式免责条款双方在签订时是否具有如此不对称的地位?本来,根据合同自由原则,合同义务应当基于当事人平等的交易能力而来的合同条款[19],但现实中格式条款提供方往往为了规避自己的风险而将其进行单方面的转移,此时对方当事人无力抗拒[20]。正如学者言,使用格式条款的工商业组织虽将消费者尊称为“上帝”,但也通过格式条款将消费者驯服为奴隶,以至于消费者“上帝”的尊严只能从沿街叫卖的小商贩那里才能获取[21]。因此,由于格式条款提供方在专业知识、经济地位和信息掌握上的明显优势[22],若“加重对方责任”至显失公平的程度,则完全合乎“显失公平”的构成要件。基于上述分析,我们可以结合《合同法》第40条的规定将格式免责条款的情形分为三类:第一,《合同法》52条和53条规定的情形以及失权条款;第二,“加重对方责任”这一显失公平情形;第三,其它。而对于这三种情形的效力认定,理当将第一种情况确定为无效,第二种认定为可变更、可撤销,第三种为有效。
五、结论与修法建议
基于上述分析,笔者以为对格式免责条款的规制应当按照以下步骤进行。第一,规定格式免责条款提供方有提请注意和说明的义务,若违反这一义务视为双方并未就该条款达成一致,因而这些条款不被认定为合同条款;第二,假若提供方没有违反这些义务而对方当事人接受的,若这些条款合乎《合同法》52条和53条情形,应强制性地认定为无效;倘该格式条款符合失权条款情形,即属于“免除自己主要义务”和“排除对方主要权利的”,亦应定为无效;如果上述格式条款只是“加重对方责任”的显失公平条款,即应按照可变更、可撤销来对待;不能被归类到上述三种情况的,则统统有效。因此,笔者建议我国将来在修订《合同法》时可以对格式免责条款进行这样规定:
《合同法》第××条:格式条款是当事人一方预先提供,对方当事人仅享有附和与否权利的条款。
采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。违反上述义务者,该条款不被视为订入合同。其它法律有特殊规定的,遵照其它法律进行(之所以设定兜底条款主要是参考《德国民法典》第305a条的规定。(参见:德国民法典[Z].2版.陈卫佐,译注.北京:法律出版社,2006:100.))。
《合同法》第××条:格式免责条款提供方尽了《合同法》第××条规定的义务,对方当事人未表示反对的,提供免责条款情形符合《合同法》第52条和第53条规定的,无效;提供的免责条款旨在免除自己主要义务和排除对方主要权利的,无效;提供的免责条款加重对方责任致使显失公平的,可变更、可撤销;其它情形的,有效。



注释:
[1]拿破仑法典[Z].李浩培,吴传颐,孙鸣岗,译.北京:商务印书馆,1979:152.
[2]大卫•D•弗里德曼.经济学语境下的法律规则[M].杨欣欣,译.北京:法律出版社,2004:185.
[3]柯武刚.史漫飞.制度经济学:社会秩序与公共政策[M].韩朝华,译.北京:商务印书馆,2000:233.
[4]欧盟债法条例与指令全集[Z].吴越,李兆玉,李立宏,译.北京:法律出版社,2004:69.
[5]P•S•阿狄亚.合同法导论[M].赵旭东,等,译.北京:法律出版社,2002:16.
[6]李永军.合同法[M].北京:法律出版社,2004:57.
[7]梁慧星.统一合同法:成功与不足[J].中国法学,1999,(3):108.
[8]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛,1999,(6):9.
[9]胡志超.格式条款实务问题比较研究[J].人民司法,2001,(1):19.
[10]王宏军.论格式条款的无效情形[J].云南财贸学院学报,2004,(6):64.
[11]王素芬.格式条款效力评析[J].辽宁大学学报:哲学社会科学版,2000,(4):44.
[12]任华.浅论格式免责条款的效力[J].中央政法干部管理学院学报,2000,(6):49.
[13]Otto Palandt.Bürgerliches Gesetzbuch[M].Bd2.verlag.München:C•H•Beck,2005:415.

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