昆明市下岗失业人员小额担保贷款实施办法

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　　裁判

　　自然人与法人签订合伙协议，约定自然人以现金出资，并经营法人部分业务，同时在合伙协议中约定自然人每月取得固定在职收入的，不能依据该工资条款认定双方形成了劳动合同关系。

　　案情

　　2012年3月原告白某与被告重庆某驾驶服务有限公司（下称A公司）签订《合伙协议书》，约定：白某出资15000元于A公司，后者愿让出其名下代驾业务的30%作为盈利分红，同时无偿划分20%给白某，届时合作中白某代驾业务的盈利分红占比为50%；双方合作期限为三年；双方每月固定在职收入为4500元；A公司应将公司前中后期运作思路完全告知白某，白某在公司所设职务为车队总队长，应在尽量短的时间内熟悉A公司教予的运作细节，达到独立运作代驾团队的效果，并有义务尽全力运作好夜间代驾业务的相关工作；白某有参与公司股东会之权利；若双方合作的代驾业务因市场客观状况导致无法继续进行，则A公司应将公司所涉及之其他某一项业务让出同等分红比例于白某继续限期内的合作（具体某项业务由白某自行选择，选择后应等同于本合同之权义履行合伙人职责）；若合作12个月后，代驾业务仍处于亏损状态，则合伙方集体纠责。协议签订后，原告于当日向被告交纳合伙入资款15000元，但被告对此予以否认。原告诉称，其工作一段时间后，被告无任何合法理由也未经协商而单方免除其所任职务，且未支付工资及社会保险费用，特诉至法院，请求判令被告支付2012年3月23日至同年10月23日期间应得工资31500元。

　　裁判

　　重庆市江北区人民法院经审理认为，原、被告依其双方真实意思表示，在不违反法律法规的强制性规定的情况下，签订的《合伙协议书》是合法有效的。合伙需合伙双方按照合伙协议约定，各自提供资金、实物或技术等，合伙经营、共同劳动、共负盈亏。合伙协议书中约定的关于原告职务及固定在职收入的条款，意在确定原告在合伙中的履行合伙经营、共同劳动之义务，以及享有盈余分配之权利。因此，原、被告之间形成的是合伙关系，而非劳动关系。此外，原告未举示充分证据证明其与被告之间有劳动关系并付出实际劳动的事实。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：驳回白某的诉讼请求。

　　评析

　　本案争议焦点在于对合伙协议中涉及“劳动”与“工资”的约定条款性质的认定，即是否可据其确认双方形成了劳动关系。对此，须在明确劳动关系的构成要素的基础上，结合本案事实与证据来加以评判。

　　在认定劳动关系存在时，一般应综合主观和客观两个层面的要素来加以判断。客观层面的考量因素包括：（1）管理因素，即付出劳动的一方在工作的内容与安排等方面是否从属于相对方，是否受后者的管理和支配；（2）对价因素，即获取劳务方是否对付出劳动者支付相应的合理对价；（3）合规因素，即用工单位（在无劳动合同的情况下）是否在形式上履行了相关劳动保护的法定义务；（4）事实要素，即能证成双方存在事实劳动关系的各种表象条件，例如业务上的同质性或从属性、招用程序材料、工时或考勤记录、工作证件或身份标牌等。主观层面需考虑的因素主要是“意思要素”，即双方基于何种意志或意思表示而达成“交换劳动”的合意，这是区分劳动关系与劳务关系、合伙关系、合作关系等的一个重要标准。当然，判断主观因素时也应主要依凭客观标准，即从可认定的证据与事实的角度推断当事人之间合意的性质。

　　本案中，原被告之间并未形成事实上的劳动关系。首先，在基于合伙协议而形成的民事法律关系中，原被告双方的地位是平等的，未形成从属性的管理关系。从合伙协议中的相关条款可看出，尽管原告在被告公司内任职，但双方的权利义务和行为能力是对等和平等的。其次，在主观意思表示层面，从合伙协议的实质中心内容可推知，原被告意在合作“共赢”，而非令原告单纯地为被告“打工”。协议中关于业务分红的约定可明显推出前述判断。最后，原告所提供的“劳动”的性质，实为其对双方基于合伙协议所形成的合伙关系这一“法律拟制体”所付出的劳动，而非对被告所付出的劳动；对此，一方面，可将该“劳动”理解为原告对合伙关系的一种出资形式，以劳动和现金出资换取分红和报酬；另一方面，该“劳动”也是作为合伙人的原告履行合伙之“共同劳动、共同经营”的合伙义务与责任的一种承担形式，其根本动因是促成合伙目的之实现。综上，无论从客观形式还是从主观意图上来看，原被告之间均未形成劳动关系之实质；原告不能仅根据合伙协议中订立的工资条款而主张双方存在劳动关系。

　　（作者单位：重庆市江北区人民法院）
湖北省武汉市人民政府


《武汉市合同格式条款监督办法》第180号


　　《武汉市合同格式条款监督办法》已经2007年11月19日市人民政府第20次常务会议审议通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。
市长
二００七年十二月五日



武汉市合同格式条款监督办法

　　第一条　为了规范合同中的格式条款，防止滥用合同格式条款损害消费者的合法权益，促使经营者诚实守信，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《湖北省合同监督条例》和其他相关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　合同格式条款是指合同文本提供方（以下简称提供方）为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的条款。
　　商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等构成要约并符合前款规定的，视为合同格式条款。
　　第三条　在本市行政区域内，提供方与消费者在订立合同时采用格式条款，以及行政管理部门和行业组织对合同格式条款进行监督指导，应当遵守本办法的规定。
　　第四条　对合同格式条款的监督实行行政监督、舆论监督和社会监督相结合的原则。
　　第五条　本市工商行政管理部门负责对合同格式条款的制定和使用进行监督。
　　其他有关行政管理部门按照各自职责做好合同格式条款的监督工作。
　　行业组织对本行业内合同格式条款的制定和使用进行规范、指导。
　　第六条　提供方制定和使用合同格式条款，应当遵循公平和诚实信用原则，不得利用合同格式条款损害消费者的合法权益，不得违反法律、法规的规定。
　　第七条　合同格式条款不得含有免除或者减轻提供方下列责任的内容：
　　（一）造成消费者人身伤害的责任；
　　（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；
　　（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；
　　（四）依法应当承担的违约责任和其他责任。
　　第八条　合同格式条款不得含有加重消费者责任的下列内容：
　　（一）让消费者承担违约金或者损害赔偿金明显超过合理数额；
　　（二）让消费者承担应当由提供方承担的经营风险责任；
　　（三）违反法律、法规加重消费者的其他责任。
　　第九条　合同格式条款不得含有排除消费者下列主要权利的内容：
　　（一）依法变更或者解除合同的权利；
　　（二）请求支付违约金或者请求损害赔偿的权利；
　　（三）选择合同争议解决途径的权利；
　　（四）依法享有的其他主要权利。
　　第十条　合同格式条款不得含有扩大提供方下列权利的内容：
　　（一）单方解释合同的权利；
　　（二）无法律依据，单方变更、转让、解除或者终止履行合同的权利；
　　（三）在不确定期限内履行合同的权利；
　　（四）违反法律、法规扩大提供方的其他权利。
　　第十一条　合同格式条款含有免除或者减轻提供方责任内容的，提供方应当在合同订立前用清晰、明白的语言或者文字提请消费者注意。
　　提供方应当在经营、服务场所公开含有格式条款的合同文本，供消费者查阅。
　　通知、声明、店堂告示等应当设置或者张贴在经营、服务场所的醒目位置。
　　第十二条　下列合同含有格式条款的，提供方应当在合同文本使用之前30日将合同文本报办理其注册登记的工商行政管理部门备案，但本办法第二条第二款规定视为合同格式条款的除外：
　　（一）房屋买卖、房屋中介和住宅装修装饰合同；
　　（二）物业服务合同；
　　（三）旅游服务合同；
　　（四）供用电、水、气、热力合同；
　　（五）邮政、通信、有线电视服务合同；
　　（六）消费贷款合同；
　　（七）人身、财产保险合同；
　　（八）市人民政府认为需要备案的其他含有格式条款的合同。
　　法律、行政法规对本条第一款所列合同的文本有审批规定的，从其规定。
　　提供方拟使用的合同文本已由上级机构或者有关行政管理部门、行业组织报经工商行政管理部门备案的，不须备案，但合同文本变更的除外。
　　第十三条　提供方对备案后的合同格式条款自行修改或者经工商行政管理部门提出建议后予以修改的，应当将修改后的合同文本按照本办法第十二条的规定重新备案。
　　第十四条　工商行政管理部门发现提供方使用的合同格式条款违反本办法第七条、第八条、第九条、第十条规定的，应当向提供方提出书面修改建议。提供方应当在收到书面建议之日起15日内对合同格式条款进行修改。
　　第十五条　提供方对工商行政管理部门提出的修改建议有异议的，可以在本办法第十四条规定的修改期限内向工商行政管理部门书面提出陈述申辩或者听证要求。
　　提供方提出陈述申辩的，工商行政管理部门应当在收到陈述申辩之日起30日内书面答复提供方。
　　提供方提出听证要求且属于本办法规定应当备案的合同文本的，工商行政管理部门应当举行听证；其他合同格式条款，由工商行政管理部门决定是否组织听证。工商行政管理部门应当在听证会结束后10日内书面答复提供方。
　　工商行政管理部门举行听证，应当邀请消费者协会、有关行政管理部门、行业组织和专家学者以及消费者代表参加。
　　第十六条　工商行政管理部门对陈述申辩的答复或者听证后的答复仍为建议修改的，提供方应当在收到书面答复之日起15日内对合同格式条款进行修改。
　　第十七条　工商行政管理部门发现某一行业的提供方制定或者使用的合同格式条款普遍存在违反本办法规定情形的，可以要求行业组织进行统一规范、指导。
　　第十八条　倡导提供方参照相关合同的示范文本制定合同格式条款。
　　市工商行政管理部门可以制定或者参与制定合同示范文本，并做好合同示范文本的推行工作。
　　有关行政部门、行业组织制定合同示范文本的，应当报市工商行政管理部门备案。
　　第十九条　工商行政管理部门应当建立合同格式条款公开查阅制度，将备案的合同文本向社会公开，供公众无偿查阅。
　　第二十条　消费者认为合同格式条款违反本办法规定，侵害其合法权益的，可以向工商行政管理部门或者消费者协会提出申诉或者投诉、举报，也可以依法向人民法院提起诉讼。
　　工商行政管理部门和消费者协会应当自受理申诉或者投诉、举报之日起30日内将办理情况告知投诉人或者举报人。
　　第二十一条　合同格式条款提供方不按本办法规定备案或者对应当修改的格式条款逾期不作修改的，由工商行政管理部门予以警告，责令限期备案、停止使用；拒不改正的，处以1000元以上30000元以下罚款，并可将工商行政管理部门的修改建议和需要修改的合同格式条款，或者含有需要修改的格式条款的合同文本向社会公布。
　　第二十二条　提供方使用合同格式条款损害消费者合法权益的，由工商行政管理部门按照《中华人民共和国消费者权益保障法》等规定予以处罚。
　　第二十三条　合同格式条款经备案等行政监管，不免除提供方因合同格式条款给他人造成损害而依法应当承担的民事责任。
　　第二十四条　工商行政管理部门工作人员在合同格式条款监督管理中有下列情形之一的，由所在单位、上级主管部门或者监察部门依法追究行政责任；给管理相对人造成经济损失的，按照国家有关规定予以赔偿：
　　（一）失职渎职，未按照规定履行合同格式条款监管职责的；
　　（二）违反规定实施行政处罚的；
　　（三）利用职务便利索取或者收受提供方财物的；
　　（四）滥用职权侵害提供方或者消费者合法权益的；
　　（五）其他应当依法给予行政处分的行为。
　　第二十五条　当事人对工商行政管理部门具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　第二十六条　本办法第十二条第一款规定应当备案的合同文本，在本办法施行前已经使用的，提供方应当自本办法施行之日起60日内报办理其注册登记的工商行政管理部门备案。
　　第二十七条　本办法自2008年1月1日起施行。