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论董事义务与商业裁判规则

徐晓

（作者简介：徐晓，男，1974年生，河南南阳人，吉林大学法学院教师）
（吉林大学法学院，吉林 长春 130012）


内容提要：公司本身的组织结构以及相关的法律规定几乎都围绕着营利性这一目的设计。其中关于董事义务的规定就是希望作为公司经营决策人的董事能够为公司事务尽其所能，同时又担心董事会滥用这一权利，导致公司的损失，于是在法律中确立了董事的善管义务、忠实义务等，以督促董事认真决策、管理公司事务。但是，由于商业风险的存在，很可能董事已经完全尽到了法律要求的义务，可是仍然造成了公司损失。这种情况下，我们是不应要求董事对此承担责任的。我们面临的问题是：如何把正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开。本文试图对这一问题做出探讨。
关键词：公司法 董事 董事义务 商业裁判规则


引 言
随着市场经济的发展和公司制度的发展，公司董事会拥有越来越大的职权。一方面由股东大会对所有公司事务进行决策有着较高的成本和诸多不便，另一方面商业决策的迅捷性也要求公司的经营决策的迅速作出。这样，作为公司的业务执行机关、对外代表机关的董事会在某种程度上几乎已取代股东会成为公司的经营决策机关。现代公司制度的发展也表明了由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。这就面临了一个问题：公司的资本由股东出资构成，交由董事会经营，而董事在经营过程中，很可能造成公司利益的损失。对于因董事超越权限的经营决策所造成的损失，在进行归责时，并无太大问题，但对于董事在权限内的经营决策所造成的损失如何归责，则存在着相当的一些问题，在大陆法系国家，公司法对这一问题一般都未作具体规定。英美法系的美国则在判例中由法院发展出了“商业裁判规则”理论，其通过对董事的经营决策权正当行使的保护，和否定董事在合法形式掩盖下的权利的不正当行使，从而间接地控制了董事在职权内对公司经营决策权的行使。可以说，这一做法有效地解决董事职务内经营决策违反董事义务与否的判断问题。
董事经营决策权的行使与董事义务
关于董事与公司的法律关系的性质，英美法系通说认为董事是公司财产的受托人，此为信托说；少数说认为董事是公司的代理人，此为代理说；大陆法系则认为董事与公司是一种不同于信托和代理的委任关系，此为委任说。不同的法系、不同的国家有不同的法律环境，特定的法律术语有特定历史的和习惯的含义，我们不能简单地对以上学说进行褒贬。但对我国的法律环境来说，代理说无法解释董事的忠实义务、竞业禁止义务等，似不足取；董事会作为公司经营管理机构，只能以公司的名义不能以自己的名义同他人交易，这也否认了信托说。实际上公司的董事一方面要谨慎地维护由其管理的财产，另一方面还要通过从事合法的风险性交易实现公司利益的最大化，依据董事与公司的这种关系，以及我国的传统与习惯，将董事与公司的关系看作委任关系较恰切一些。我国的一些学者也持此看法。①
及于董事与公司的这种委任关系，可以看出，一方面，公司做为委任人，授权受任人董事完成委任事务，另一方面，董事及于受任，有义务完成委任事务。此可称为董事的积极义务；董事为完成委任事务，可行使对公司事务的经营决策权，但为了防止其权利的滥用，法律又规定了董事对公司有忠实义务，善管义务等，此类义务一种相对静态的义务，可称为消极义务。由于有着民法的委任理论及意思自治原则的调整，以及体现在公司法中的公司章程等，公司法一般都没有刻意地规定这种积极义务，而对于消极义务，世界上许多国家的公司法都做出了规定，以保障公司的利益免受不正当的侵害。
如果法律规定了义务，就应该同时规定义务的不履行如何认定，否则，责任就无法认定，没有了作为第二性义务的责任的保障，法律规定的义务也就失去了意义。依此原理，对于董事义务也同样需要法律对其履行与否做出判断。对大陆法系来说，当董事在职权内行使经营决策权造成公司损失，没有规定一个客观标准来对此损失进行归责，完全依赖法官的自由裁量权，而在裁决法领域，存在一个尴尬的先天缺陷，即：外表之正未必为内心上之善，内心上之善亦未必被认为“正”而能受法之保。②所以必须要对这种“内心上之善”规定判断标准，否则，裁决的公正性是令人怀疑的。大陆法系在解决这一问题的无奈也许是由其法律生活的传统造成的，而注重个案公正性的美国在这一问题上走到了前面，其在法官造法中，创造出了商业裁判规则，以客观的商业经营，以董事的利益，董事的行为等一系列客观的情况对董事在职权内做出的造成公司损失的经营决策进行法律上的评价，从而判定对董事进行保护或追究责任，这种责任的明确无疑是一种义务的固化，使董事义务不再成为一句无法归责或无法准确归责的口头语，而使其在人们头脑中明确，从而可有效地指导董事的经营决策权的正当行使，及他人对这种经营决策权行使进行评价，这样，也使法的价值由观念走向了现实。
商业裁判规则及其适用
商业裁判规则（Business Judgment Rule）又称作经营判断原则，营业裁判规则，是美国法院在司法判例中发展出来的关于董事在职权内的合理经营失误不承担责任的一项法律原则。并不否认，美国著名的《标准公司法》并没有正面规定商业裁判规则。其条文化的存在是美国法律学会起草的《公司管理法案》中401C项就商业裁判规则下了一个定义。但这并不是说商业裁判规则的存在被权威性的否定，恰恰相反，商业裁判规则在美国各州均被获得承认，并且，美国对《标准公司法》的一个官方评论指出：法院在运用商业裁判规则时，有时使用了与第8.30 a项规定的标准相类似的词语。商业裁判规则及其适用的情况正在由法院发展着，鉴于此种持续性的司法发展，第8.30条未将商业裁判规则法典化，亦未消除其与本条所定的董事行为标准之间的差异。此项任务留待法院甚或该标准公司法的修正本完成。③可以看出，商业裁判规则之所以没有明确出现在《标准公司法》中，是由于期待着这一理论在法院判例中进一步得到发展。
宾夕法尼亚州的1933年商业公司法P.L 364 art. IV.§408，15P.S.§2852－408中有如下规定：如果一般智商的人在与他们自已的商业事务的环境类似的情况下，公司的官员及决策者同这些一般人一样有着良好的信念，业务上的努力，注意和技巧，那么他们的责任将被解除。④这是商业裁判规则发展早期的一个条文化的表述，随着美国公司法判例的发展，前文所提到的美国法律学会起草的《公司管理法案》401C项就商业裁判规则下了如下的描述：如果作出经营判断的董事或职员符合下述三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务。（1）他与该交易无利害关系；（2）他有理由相信其依据的有关商业信息在当时情况下是合理的（3）他有理由认为该项经营判断对公司具有最好的利益。⑤《标准管理法案》401C项的这也许是美国对商业裁判规则的比较典型的描述，因为尽管还有一些不同的表达方式，但都包含了上述三项基本原则。这三项基本原则较全面地界定商业裁判规则的含义，但是，如果要在实务中切实地应用这一制度，还需要说明依据的标准与适用的条件。
商业裁判规则发端于商业裁判主义（Business Judgement doctrine）商业裁判主义原理包括三个部分：（1）承认人难免犯错误；（2）承认商业经营判断是一种有风险性的行为；（3）法院应避免陷入复杂的公司经营决定的制定进程中并对经营者的决定作事后评判，因为法院缺乏有关的知识。实际上，商业裁判规则应用的实质，不过是以已知的客观对未知的客观作出判断，以避免纯粹表象的主观臆断，以示判断的公正性，这也应是裁决法的基本理念。此理念指导着商业裁判规则在被援用时，要求从商业角度对董事的决策做出评判，董事是否存在自我交易和与公司的利益冲突，董事是否做到了合理的勤勉等，从以上客观方面出发，并以此客观存在做为标准来判断商业裁判规则能否被援用。
商业裁判规则做为一种对董事正当履行职责的保护，但这种正当性往往被公司的利益受损这一不利后果所掩盖，所以应明确商业裁判规则适用的前提条件。笔者认为，必须在以下四个条件均俱备的情况下，才考虑适用商业裁判规则。第一，董事在经营管理公司中所做的决议必须是在职权内做出的。从商业裁判规则设立的目的以及美国法院的判例中对这一制度的适用来看，商业裁判规则是对形式合法下的实质做出判定，其前提是董事行使职权必须在权限内按规定的程序进行或者至少说事后得到了公司的授权或追认。如果满足不了这个前提，那么无论董事的目的多么纯正，从商业的角度来看多么正当，也不能适用商业裁判规则对其决策造成的公司损失予以免责。第二，董事在职权内行使经营决策权的情况下，才考虑是否适用商业裁判规则，如果董事怠于行使其经营决策权，则不宜适用商业裁判规则。董事对公司事务的尽心尽力表现在对公司业务的积极开展上，如果董事根本不作为，那么，绝对不能说董事尽到了董事义务。这有对于那些一身兼数个公司董事而根本 不行使决策权的情况有所遏制，也有利于走出表决权行使越少，责任承担也越小的怪圈。第三，须有公司的利益损失，这种损失既包括物质利益的损失，也包括商誉的减损。第四，董事在职权内做出的决策与公司的利益损失有因果关系。在具备了以上这四个要件之后，董事就有可能援用商业裁判规则，对其决策造成的公司损失主张免责，从而形成一种抗辩权与公司或代表公司请求董事对公司损失负责的请求权相对抗。对于商业裁判规则来说，其意义在于确立了这种抗辩权的存在与否。
在一般情况下，只要具备了上文中的四个前提条件之后，董事就可援用商业裁判规则，主张免责。但为了防止此权利的滥用，有必要对商业裁判规则的适用作出限制。第一，从商业角度来看，董事做出的职务内的决策是非正常的。这时，由于违背了设立商业裁判规则的初衷，董事当然不能援用其而主张免责。第二，董事在职务内做出的决议，尽管是从商业角度评判是正当的，从公司营利的目的上看也是正当的，但由于此决议违反法律或法规违反公序良俗，从而由于公权的介入等原因造成公司损失，这时董事亦不能援用商业裁判规则而主张免责。第三，在现实中，往往发生这种事，董事会做出决议，把属于公司的一些财产、金钱捐献给慈善事业。这时，如果股东大会不同意，那么董事是否应对其做出的这一决议负责呢？美国1953年在史密斯公司诉巴楼一案中，法院认为，尽管这类行为有害于股东们的近期利益，但股东和公司的长远利益则因为此种慈善性捐助的行为而得到促进，从而从公司利益的角度肯定了董事的这一做法。笔者认为，这一做法是危险的，公司应承担一定的社会义务，这是不可否定的。但承担的社会义务一方面为强制性的，即公司不得违反法律，如：公司必须纳税，不得超标准排放污染物等，另一方面为选择性的，即公司作为社会的一员有义务对社会做一些力所能及的贡献，这种义务至多也只能限定在道德的范围内，如果法律强行介入，要求某一公司必须要向福利事业捐款，那么必然引发一系列的问题。所以，尽管从长远利益看来，捐款是有益的，但也绝不能允许董事可对抗股东大会而做出决策，如果在上述这种情况的对抗中，董事获胜的话，也与委任的法理相背。
商业裁判规则的意义
从世界各国的公司法立法来看，大陆法系有相当一些国家和地区对董事资格做出了某些限制，这些限制除了一般民事行为主体资格的限制外，还有董事资格的一些特殊限制。如：日本公司法254条之二规定，受到破产宣告而未恢复权利者不得为董事，因公司法与股份有限公司的监察案相关和与商法的特例相关的法律，或有限公司法规定的罪名，而被处以刑罚，其执行终了之日或不再执行之日起，未经过两年的，不得为董事。我国台湾公司法192－IV，我国大陆公司法57条也有类似的规定。这些对董事资格的规定，目的在于尽可能使公司有道德品质良好、善于经营的董事，立法者在对董事忠于公司，稳妥管理公司，保证公司顺利发展的苦心孤诣，由此可见一斑。但是，暂且不提这一规定在法理上是否具有合宪性，单说符合公司法这一资格规定的董事，就一定能忠于公司，尽心地管理公司吗？所以，笔者认为这是一种事倍功半的做法，与其对董事资格做出规定，莫不如对董事的权利行使做出规定，这也许是从根本上解决问题的办法。商业裁判规则的应用，正是一种通过对结果的评价来对行为的正当性做出间接保证的，对董事的经营决策权的行使做出规制，使董事既能充分地行使权利，又不致滥用权利。也正基于此，商业裁判规则尽可能地体现了法律的正义和效率。第一，有利于公司制度的顺利发展。公司是由股东出资，以营利为目的交于董事经营的，在一般的情况下，这种赢利的受益者为公司、股东。由于商业经营风险性，董事无论尽到多么大的努力，也不可能百分之百的嬴利，不可避会有利益的损失，根据风险与收益相抵原则，这种由正常商业风险而造成的损失，当然也应由公司、股东承担，这也是公平与正义的要求，商业裁判规则的运用，则实现了这种公平、正义，而法价值的实现是立法的目标和动因，这无疑就推动了公司制度的发展。
第二，既保护了股东及公司的利益，又发挥了董事的经营积极性。股东、公司的利益与董事的经营积极性从根本上说是互相促进的，但往往由于一方的受损而导致另一方的受损，从而陷入一种恶性循环之中，导致公司与董事的委任关系的崩溃。商业裁判规则有力地促进了董事与公司的委任关系的良性发展，一方面，对从商业角度来看正常的经营决策造成的公司损失予以负责，这实际上鼓励董事积极地经营决策，不必过份担忧决策造成公司损失的责任承担。另一方面，对除上以外的董事的经营决策造成的公司损失对董事予以追究，这又保护了股东及公司的利益。从以上两方面看来，商业裁判规则又保证了责任分配的正义。
第三，强化了董事义务。在董事不能援用商业裁判规则主张免责的情况下，在责任的承担上对其是不利的，这样就鞭策董事要对公司事务投入更多的注意。
第四，使董事能从不必要的诉讼中摆脱出来，有利于董事积极性的发挥，有利于公司业务的正常开展。监事、股东作为董事会经营公司的主要监督者，其可以以公司的名义对董事提起诉讼。而股东与公司的利益最密切，所以其对这一诉权的行使更为关心，这就产生了股东代表诉讼。因为英美公司制度中不设监事，所以股东代表诉讼最早产生于英美法系。而且这一制度所具有很多可取之处，亦为一些大陆法系国家所效仿。我国目前尚无此制度，但随着公司理论与实务的发展，我国对股东代表诉讼制度的导入只是时间问题。从英美法来看，由于享有股东代表诉讼提起权的股东的多数性，往往造成了这一权利的滥用。立法者就要通过多方面的努力以减少这种权利滥用，商业裁判规则在这一方面也起到了一定的作用。即：股东在提起股东代表诉讼时，应当考虑董事是否受商业裁判规则的保护，以预见自己的胜诉可能性，从而决定提起诉讼与否，这无疑在一定程度上减少了不必要的股东代表诉讼的提起，有利于董事集中精力经理公司。
商业裁判规则正因为明确了董事对职权内的决策造成公司的不利后果的承担与否，使董事与公司的委任关系达到一种和谐，既能使董事充分地行使对公司事务的经营决策权，又通过对不利后果的归责，使董事行使权利又处于一种有序状态。使董事行使权利不致于因权利的限制而束手束脚，又不致于因权利的放纵而导致权利的滥用。这对公司的良好运营是有积极意义的，从我国公司法发展的现状与前景来看，我国应引进吸收这一制度。



注
① 王保树《股份有限公司的董事和董事会》，《外国法评译》1994年第1期
② 刁荣华主编:《中国法学论著选集》，台湾汉林出版社 1976年版，第25页
③ 转引自Robert W .Hamilton ,The law of corporations ,2nd Ed ,West Publishing Co. 1987,P.311
④ Robert S. Stevens &Arthur Larson, Cases and Materials on the Law of corporations , West Publishing Co.1947 , P.474
⑤ Robert W. Hamilton , The law of corporations , 2nd Ed , West Publishing Co. 1987 ，P.310


国务院办公厅


国务院办公厅关于进一步加强农村税费改革试点工作的通知
国办发〔2003〕85号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　按照国务院统一部署，今年新增全面推进农村税费改革试点的省（自治区、直辖市）做了大量工作，试点工作陆续展开，总体进展较为顺利，并取得了阶段性成效。但是，目前各地区农村税费改革进程还不平衡，存在一些亟待解决的问题，主要是：部分省份试点工作进展缓慢，基础工作还不够扎实细致；执行政策不到位，顶风违纪收费现象时有发生；基层领导力量薄弱，工作机构不健全；宣传工作不深入，基层干部和群众对改革政策缺乏必要的了解。上述问题，如果不及时解决，就会妨碍改革政策的落实，影响改革的预期效果，甚至可能造成农民负担反弹，损害农民切身利益，引发农村矛盾，影响农村社会稳定。各地区、各部门要认真贯彻《国务院关于全面推进农村税费改革试点工作的意见》（国发〔２００３〕１２号）等文件精神，切实采取有效措施，妥善处理各种矛盾，高质量、高标准地推进改革试点工作，确保试点工作健康有序进行。经国务院同意，现将有关问题通知如下：

　　一、坚持条件，实事求是，积极稳妥地全面推进农村税费改革试点工作
　　为了确保改革的顺利推进，现在重申并强调，对目前基础工作还不够扎实，全面试点的条件还不成熟，完成今年改革各项任务确有难度的省份，不强求一律在年内全面推进，可以继续进行局部试点，绝不能不顾条件仓促地全面实施。开展全面试点的省份，必须充分考虑以下几个条件：一是计税数据测算、试点方案制订、改革政策宣传、各级干部培训、配套改革文件制定等基础工作扎实；二是经过局部地区试点，已经取得一定经验；三是对改革过程中可能出现的一些难点和重点问题，有行之有效的对策措施和解决办法；四是有支持改革试点的必要财力；五是领导得力，部门分工明确，有专门的工作机构，能够做到“三个确保”。具备以上试点条件，并已经决定全面推开的省份，要适当加快工作进度，突出抓紧做好以下工作：一是扎实做好各项基础工作，据实核定农业税计税土地面积和常年产量等计税要素。切实履行充分征求农民意见、农民签字认可、张榜公布的程序。不准虚增计税土地面积和常年产量，严禁“暗箱操作”，防止搞“一刀切”。二是抓紧审批省级以下试点方案，及时指导县（市）制订和完善试点方案，尽快将改革后的农业税核定到村、落实到户。不得在改革政策落实到户之前向农民收取屠宰税、村提留和乡统筹费等税费；已预收的地方，要无条件地如数退还给农民。三是进一步加大宣传培训力度，真正把改革政策交给基层干部和农民。要采取多种形式，抓紧培训各级干部，特别是让基层干部全面了解情况，注意工作方法，改进工作作风，严格执行改革政策。应采取群众喜闻乐见的各种形式，广泛、深入地宣传改革政策，重点加强“进村到户”的政策宣传工作，使每个农户有政策“明白人”、有负担“监督卡”、有税费“明白账”，让广大干部和群众正确理解改革，真心拥护改革，积极参与改革。

　　二、对照检查，纠正偏差，不折不扣地把中央政策落到实处
　　先行全面试点的地区，要对照中央有关政策加强对基层改革试点工作的监督检查。坚决落实“三个不准”，即农业税及其附加不准超过国家规定的税率上限，不准超范围、超标准进行“一事一议”筹资筹劳，不准在农业税及其附加和“一事一议”之外进行任何形式的摊派和收费。要重点督促村内“一事一议”筹资筹劳严格按规定程序和要求进行，不准将村内“一事一议”筹资筹劳变成农民的固定负担项目，不准强行以资代劳。
　　各地区要坚决落实减轻农民负担的“四项制度”，即涉农税收价格收费“公示制”、贫困地区农村义务教育收费“一费制”、农村订阅报刊费用“限额制”、违反减轻农民负担政策“责任追究制”。突出加强农村税费改革后经营服务性收费的监督管理。农村灌溉用水、用电收费，应充分考虑当地农业生产实际情况和农民承受能力，严格按照自愿和受益原则，合理定价，据实计量收费，不准按田亩或人口摊派，不准与农业税等税费混收。
　　各地区应在不增加农民负担的前提下开展乡村道路、农田水利等农村基础设施和农村社会事业建设。要按照量力而行的原则，将有关投资项目列入各级人民政府年度投资计划；在安排资金时打足预算，不留缺口，不得另搞配套要求农民出资投劳。要坚决制止不顾实际盲目上项目、铺摊子的错误做法，严防形成新的不良乡村债务。

　　三、加大力度，整体推进，积极搞好各项配套改革
　　要大力推进乡镇机构改革，保证乡村组织的正常运转。继续转变基层政府职能，按要求精简乡镇机构，采取有效措施压缩财政供养人员、清退各类临时人员。要继续调整和完善县、乡财政体制，在合理划分事权的基础上，按照“财力下移、缺口上移”的要求，加大对基层改革转移支付力度，建立健全乡镇机构和村级组织正常运转经费的保障机制。加快推进农村义务教育体制改革，保证农村义务教育经费的正常需要。要认真实行“在国务院领导下，由地方政府负责、分级管理、以县为主”的农村义务教育管理体制，贯彻落实《国务院关于进一步加强农村教育工作的决定》（国发〔２００３〕１９号），明确各级人民政府保障农村义务教育投入的责任。建立和完善农村中小学教职工工资保障机制，保证农村中小学校公用经费。
　　要规范农村税费改革后的农业税征收管理。认真落实农业税征收机关征税、协税员协税的农业税征收管理制度，推行以定时、定点征收为主的农业税征管方式。规范完税凭证的使用管理，做到一户一票，不准“打白条”或使用其他非法票据。不准非专职征收人员直接收取农业税税款，严禁动用警力或组织“小分队” 强制收取农业税费。

　　四、规范分配，严格监督，确保农村税费改革专项转移支付资金专款专用
　　中央财政对地方农村税费改革专项转移支付资金已下达到各省（自治区、直辖市），省级财政和有条件的市、县都要安排一定资金支持改革试点。今年如不具备条件、没有进行全面试点的地区，按规定不能享受上级转移支付资金补助；已下拨补助的，上级财政在年终结算时要相应扣回。地方各级人民政府要制订农村税费改革转移支付资金使用管理办法，规范分配，严格监督，专项使用，严禁截留挪用。财政、审计部门要安排专门力量对中央财政转移支付资金使用情况进行专项检查。

　　五、加强领导，严明纪律，确保改革试点工作顺利推进
　　全面推进农村税费改革是当前和今后一个时期农村工作的一项重要任务。地方各级主要领导要亲自抓、负总责，切实做到靠前指挥，加强领导和协调。要坚持一级抓一级，一级对一级负责。省、市两级要重点做好改革方案的完善，解决本地区试点中带有根本性、全局性的重大问题。县、乡两级要切实做好改革的具体组织和执行工作，保证改革政策的落实。
　　建立健全农村税费改革信访制度，向社会公开政策咨询和举报电话，保证信访渠道畅通。对群众反映的问题，符合政策并具备条件的，要及时解决；一时解决不了的，要诚恳客观地向农民作出解释，做到事事有着落、件件有回音。对上级批转的信访案（事）件，要认真查处并按期反馈结果，不得敷衍搪塞。
　　在明确责任和部门分工的前提下，要完善工作机制，充分发挥农村税费改革办事机构的指导和督促作用。国务院农村税费改革工作小组要加强对全国试点工作的指导和检查。对群众信访比较集中、反映问题比较突出的地方，要随时派出工作组进行抽查；对违反改革政策的典型案件，要进行通报。地方各级农村税费改革办事机构要落实工作责任，密切跟踪改革动态；加强对基层落实改革政策的明查暗访，及时查错纠偏。
　　在全面推进农村税费改革试点过程中，对歪曲中央改革政策，加重农民负担的，有关部门和地方要对相关责任人进行严肃处理。对违反改革政策，领导和协调不力，造成严重后果的案（事）件，不但要追究县、乡主要领导的责任，还要视情追究上一级政府主要领导的责任。对情节严重、影响恶劣的案（事）件，要公开曝光；触犯法律的，要依法追究相关责任人员的法律责任。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　



中华人民共和国国务院办公厅
二○○三年九月三十日