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　　　　　　　　　　　　　先行调解性质的理解与认识

　　　　　　　　◇ 中国民事诉讼法学会常务副会长 南京师范大学教授 李 浩



探究先行调解性质的必要性

在本次民事诉讼法修订中，立法机关对法院调解制度做了多处修订，其中引人瞩目的一处是增设了先行调解的规定。新民事诉讼法第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”

先行调解的创设在我国的法院调解制度中增添了一种新类型的调解，体现了立法与司法中“调解优先”的理念，也贯彻了把调解贯穿于诉讼全过程的指导思想。在法律规定先行调解后，第一审程序中的调解就已经覆盖了程序的各个阶段：在“起诉与受理”阶段中，有立案前的先行调解；在“审理前的准备”阶段，有第一百三十三条规定的包括立案调解和其他审前调解在内的开庭前的调解；在“开庭审理”阶段，有第一百四十二条规定的法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。

然而，立法新增的先行调解究竟是何种性质的调解？它是立案前的调解，即通常所说的诉前调解还是受理后的调解，即进入诉讼后的调解或者说诉讼中的调解？不同答案将影响甚至决定对以下问题的处置：１.诉讼费的交纳。如果是诉前调解，原告无需缴纳案件的受理费；如果是诉讼中的调解，则需预交案件受理费，调解成功则减半交费。２.调解的主体。如果是诉前调解，法院可主要采用委托人民调解委员会等机构、组织进行调解；假如是受理后的调解，虽不排除某些情况下委托调解，但多数情况下要由法院自己进行调解。３.对调解协议效力的处理。如果是诉前调解，就需要适用此次修法新设立的确认调解协议案件程序进行司法确认；如果是受理后的调解，法院就可以直接把调解协议制作成调解书。４.调解失败时程序的发展问题。如果是诉前调解，需要考虑采用适当的方式将纠纷的处理与诉讼相衔接，而假如是受理后的调解，这一问题根本就不会发生。５.调解中特殊情况的处理问题：被告一方面同意参与调解，另一方面又向另一有管辖权的法院就本案的争议提起了诉讼，如果是诉前调解，由于此时并不存在“一事不再理”的障碍，另一法院完全有权受理被告提起的诉讼，而一旦另一法院受理了该诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十五条的规定，先行调解的法院就要把案件移送到另一法院审理；如果是受理后的调解，诉讼系属所产生的效力将阻止另一法院再受理此案件。

对先行调解的性质，法律规定本身或法律的起草者就民事诉讼法修正案（草案）向全国人大常委会所作的说明，都没有明确、清晰的答案，上述问题也有待厘清。

先行调解是立案前的调解

单就先行调解四个字而言，根据参照物的不同并结合我国民事诉讼的实际情况，至少可以做三种解读：第一种是先于诉讼的调解，即在原告起诉后法院于立案前进行的调解；第二种是先于庭审的调解，即立案后庭审前进行的调解，包括立案后由立案庭的法官实施的调解和案件由立案庭交付审判庭后由审判庭的法官在开庭前的审理前的准备阶段进行的调解；第三种是先于判决的调解，即在法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。

在上述三种先行调解中，笔者倾向认为它是受理前或者说立案前的调解，原因有三：第一，先行调解规定在新民事诉讼法的第122条中，第122条是在“起诉与受理”一节中，该节总共6个条文，前3条是关于起诉条件和起诉状的规定（第119条—121条），后3条是关于法院如何处理起诉的规定（第122条—124条），第122条的位置是在第123条（关于法院应当保障当事人的诉权和受理依法提起诉讼）、第124条（关于不予受理情形及其处置的规定）之前，因此从逻辑上看，应当解释为受理前的调解。如果先行调解是指立案后由法院进行的调解，规制先行调解的条文理应置于第123条关于受理的规定之后。第二，新法在“审理前的准备”这一节中，新增了第133条关于案件分流的规定，第133条是这一节的最后一条，根据该条的规定，分流的第二种情形便是开庭前的调解，即立案后开庭审理前的调解。第三，这也有助于疏减诉讼。如果能够通过立案前的先行调解，把一部分纠纷分流到诉讼之外，才能减轻案件持续增加给法院带来的巨大压力。

以上解释要想成立，还需要辨析先行调解与“立案调解”的关系，表明先行调解是与“立案调解”不同的制度。“立案调解”是我国法院在对立案庭的功能进行拓展时创立的一种调解方式，是指立案庭在受理原告的诉讼后，对一部分事实清楚、情节简单、争议不大的适合调解的案件，在征得原告同意后，再征求被告意见，若双方当事人都同意调解，就由立案庭的法官进行调解，调解达成协议后，由法院出具调解书。“立案调解”是立案后案件移交给审判庭之前由法院进行的调解。“立案调解”是立、审分离后出现的新事物，是立案庭进行的改革。根据1997年5月发布的《关于人民法院立案工作的暂行规定》，立案阶段不存在调解的空间。后来，一些法院在工作中创设了“立案调解”，最高人民法院对“立案调解”这一新生事物也持支持和鼓励的立场，在2004年8月颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条中规定了“立案调解”。后来最高人民法院发布的一些与调解有关的司法文件也清楚地表明，“立案调解”是立案后法院在立案阶段进行的调解，而非立案前就进行的调解。

进一步说，如果把先行调解理解为立案后的调解，立法机关就完全没有必要特地增设这一规定，因为立案之后，诉讼便系属于法院，民事诉讼法第九条已经规定了法院调解的原则，要求法院对所受理的民事案件根据自愿合法的原则进行调解，调解不成的，才及时判决；最高人民法院根据民事诉讼法的这一规定，提出了“调解优先”的司法政策。这些已经足以使法院能够在受理案件后，对适合调解的纠纷在案件一进门就尝试调解，而不必再规定先行调解。

先行调解是自愿调解

仅仅强调先行调解是诉前调解还不足以全面解释这一新制度的性质，对这一制度的把握，还需要从自愿调解的视角进一步说明。对诉前调解制度的设计，既可以把它设计为强制性的诉前调解，也可以设计为自愿性的诉前调解。如日本《民事调停法》规定的诉前调解是非强制性调解，而规定在《家事审判法》中的调停则为强制性调解，调解系起诉的前置程序。台湾地区的民事调解程序规定在《民事诉讼法》的一审程序中，调解程序是与通常诉讼程序、简易诉讼程序、小额诉讼程序并列的程序，其调解程序分为强制适用与任意适用两种情况。

此次修法中对先行调解的规定，似经历了从强制适用到自愿适用的转变。民事诉讼法修正案（草案）（以下称《草案》）第一次审议稿就对先行调解作出了规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”（第25条）。这一规定虽然没有明确规定先行调解可以强制适用，但由于法律本身并未规定哪些纠纷属于适合调解的纠纷，而这一辨识和判断权必然会交给法院和法官，于是便引起了对法官误用、滥用判断权强制当事人调解的担心。在全国律师协会就民事诉讼法修改向全国人大法工委提出的修改建议中，要求删除这一可能导致强制调解并致使立案更加困难的规定。或许是考虑到律师界的批评和反对的态度，2012年四月份提交审议的《草案》的第二次审议稿在先行调解的规定中增加了“但当事人拒绝调解的除外”，这一但书性质的规定保留在最终通过的文本中。

因此，诉前的先行调解，依然是受到自愿原则支配的调解：尽管对什么样的纠纷适合调解的判断权在法院，但法院在决定适用调解要以当事人不反对、不拒绝为前提。对于当事人来说，虽然调解的适用不取决于他们的主动申请，也不需要取得他们的书面同意，但他们若不希望、不同意调解则有权向法院以提出异议，异议可以口头方式提出，也可以表现为虽然未及时提出异议，但在法院确定的调解日当事人一方不到场参与调解。

只要有一方当事人拒绝调解，先行调解的努力就告失败，法院在此情况下就应当根据第123条的规定，对符合起诉条件的纠纷，在7日内立案，以保障当事人依法享有的起诉权。对第122条规定的先行调解的认识，必须和第123条关于法院应依法受理诉讼的规定结合起来，唯此才能够得到正确的理解和适用。
正当防卫的理解与适用

张碧波


　　防卫的本质是以暴力手段来保护合法权益，而暴力手段的使用往往又会带来对另一合法权益的侵害，如何在暴力防卫的情况下，找到一个合法权益保护的平衡点，这就是防卫权合法行使要解决的基础问题。我国刑法规定了正当防卫制度，同时也规定了防卫过当等内容，在合法与违法的一线距离之间，如何准确把握防卫的尺度，对于公民合法维权无疑具有积极的认识意义。本文从以下几个方面对我国正当防卫制度的有关内容进行粗略探讨。
　　一、正当防卫的概念
　　所谓正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这是我国刑法第20条对正当防卫所作的规定，也是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据。
　　我国刑法中的正当防卫制度有其特定的含义：
　　首先，正当防卫是一种正当、合法的行为。也就是说，我国法律确认了正当防卫的合法地位，确认正当防卫行为的合法性，这种行为不具有社会危害性，不仅不构成犯罪，而且还受到法律的保护、支持和鼓励。
　　其次，正当防卫是法律赋予公民的一项权利。当国家利益、公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，公民有权对不法侵害予以必要的反击。它既是一种权利，也是一种责任、义务，即使在公民有条件躲避这种侵害或者求助于司法机关的情况下，公民仍然有权行使正当防卫这一法定权利。也就是说，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而且还是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
　　再次，正当防卫是对不法侵害者本人实施的不明显超过必要限度的损害。一方面，正当防卫是对不法侵害者的人身或者财产的一种损害，在必要的情况下，正当防卫可能是一种合法的杀人行为、伤害行为或者毁坏财物的行为，法律不追究正当防卫者的刑事责任；同时由于正当防卫可能要造成某种伤害，因而它不是无条件、无限度的，公民在行使这种权利时，必须符合法定的条件，不允许超过必要限度，不允许滥用防卫权利。
　　上述三方面是理解我国正当防卫制度的关键所在。
　　二、正当防卫的起因
　　正当防卫的起因是紧迫的不法侵害。而不法侵害是个外延、内涵十分广泛的概念，并非一切不法侵害都可以引起正当防卫，因此，界定对哪些不法侵害可以实施正当防卫有着重要的理论和实践意义。
　　（一）不法侵害的概念
　　对不法侵害的界定，是我们判断正当防卫行为的出发点，涉及对无责任能力人实施的危害行为、对意外事件、紧急避险、过失犯罪等情形能否实施正当防卫的判定。
　　我国刑法学界对不法侵害的界定，普遍持“主观不法说”和“客观不法说”，其争议点在于：作为防卫起因的危害行为是否以行为人主观上有罪过为必要。笔者认为，法律设置正当防卫的目的，是为了弥补在紧迫情况下合法权益不能有效地受到法律保护的缺憾。如强调侵害人的主观意思，势必要求防卫人在实施防卫行为前，必须弄清不法侵害人主观意思及其责任能力如何，这在实践中显然是无法操作的。从法律的目的及我国的立法实践来看，“客观不法说”是科学的，并且司法实践也证明了“主观不法说”不能正确、有效地规范正当防卫行为。因此，所谓不法侵害，就是侵犯合法权益的行为。在正常的情况下，应由国家行使公共权力来判定、惩罚不法侵害者。只有当不法侵害具有紧迫性来不及诉诸法律，不防卫，合法权益就会受到无可挽回的损害时，才能正当防卫。
　　（二）不法侵害的几种特殊形式
　　1、无责任能力人的不法侵害。目前，我国刑法学界对无责任能力人的不法侵害可实行正当防卫已达成了共识。
　　2、意外事件中的不法侵害。对意外事件可否进行正当防卫，我国刑法学界也作了肯定的认可。
　　3、紧急避险中的不法侵害。关于对紧急避险行为能否正当防卫，至今仍是否定说处于通说地位。笔者认为，考虑到国家设置正当防卫权的旨意，应当允许在公力救济来不及的情况下进行自力救济，对某些给受害人生命健康造成损害的紧急避险行为实施正当防卫。
　　紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。从紧急避险人的角度看，是在迫不得已、别无选择的情况下，为保护更大的合法权益而采取的措施。但从权益受损人的角度看，其合法权益受到突来的不法侵害，完全剥夺其防卫权，让其忍受权益损失作出牺牲，是不公平的。例如：甲骑单车在非机动车道靠右行驶，突然一匹马朝他疾奔而来，甲在躲闪时骑车冲向人行道上的乙，乙见甲向自己撞来忙用脚将甲连车踢倒致其跌成轻伤。在这种情况下，甲为保全生命进行紧急避险，若规定对紧急避险不得正当防卫 ，则乙只能听任自己的人身权为保护他人人身权而受损害。那么，法律对平等公民之平等权利的保护未免失之公正。并且紧急避险人在紧急状态下所采取避险措施难免不妥，而权益受损人相对冷静，因此规定其有权适当防卫，有助于减少对合法权益的损害。
　　4、过失犯罪中的不法侵害。对过失犯罪能否实行正当防卫，刑法通说认为不能，主要理由是过失犯罪人一般主观上没有恶性，一经指出即可改正，且过失犯罪一般要出现结果才有危害。因此，不宜于对过失犯罪实施正当防卫。笔者认为，主观上没有恶性，并不意味着给社会造成的危害就小。对过失犯罪也不能仅以结果危害而论，否则等结果出现时就失去意义了。笔者认为，对必然将带来危害结果的紧迫性过失犯罪可以正当防卫。
　　综上所述，对无责任能力人、意外事件、紧急避险、过失犯罪造成的不法损害，应准予合法权益受损人拥有防卫权。
　　三、正当防卫的必要限度
　　刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据。但是，法律只是规定不得超过“必要限度”，至于这个“必要限度”有多大，它的含义与标准，法律上并没有明文规定。如何认识和界定“必要限度”，在司法实践中具有重要的意义。
　　（一）必要限度的含义
　　针对必要限度，在法学界和司法实践中有过“客观需要说”、“基本适应说”、“必要说”三种不同的学说：
　　“客观需要说”认为：防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫者认为需要，无论实施什么行为，造成什么后果，都是正当的。
　　“基本适应说”认为：防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本适应，才能成立正当防卫，若防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有的危害，则成立防卫过当。
　　“必要说”主张以制止正在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的，否则就应认为是防卫过当。
　　目前为大多数人认同的是 “必要说”，其实际上是“客观需要说”与“基本适应说”的结合，认为防卫行为在正当的目的下足以制止不法侵害且没有对侵害人造成不应有的损害即是正当的。防卫行为只要是制止不法侵害所必需的，客观上从防卫行为的性质、手段、强度及后果都没有明显超过不法侵害或者虽然明显超过但并没有造成重大损害的，都是正当防卫。这一观点较为合理可行，通过对防卫人的必要约束，既有利于保障正当防卫的正确合法性，又有利于鼓励公民实行正当防卫。
　　（二）必要限度的标准
　　刑法对防卫过当的界定标准是：只要没有“明显超过”必要限度和“造成重大损害”，都是正当防卫。但并没有对“明显超过”、“重大损害”作进一步的解释。在我国刑法中，无论是财产损失还是身体伤害，都未对“重大损害”作出一个数量或者标准的界限。我们知道，正当防卫所保护的是人身权、财产权或者其他权利，这些权利存在的形态不同，对其所造成的损害也会有所不同。是否超过必要限度，要结合主客观情况，从当时的时间、地点、环境和双方的体力、能力以及手段、强度、后果等因素，以社会公众的一般认识水平来综合衡量、分析。
　　1、从客观方面来考察受侵害的权益。受侵害的权益可以分为人身权与财产权两大部分。
　　首先，对人身权的侵害。这种侵害可分为致命性和非致命性两种。对致命性暴力侵害即能致人死亡或者重伤的暴力可以加以无限度的防卫（即无限防卫，下文再作详述），体现对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害人的个人情况、所保护的权益大小和案发当时的各种因素，才能作出正确的判断，特别应注意时间（如深夜）、地点（如荒郊野岭）等对防卫限度的影响。
　　其次，对财产权的侵害。财产与人的生存质量息息相关，对财产的保护就意味着对人的保护，对财产的损害往往也转化为对人的损害，但如果为了保护微不足道的财产利益而伤害人命，即使是对紧急的不正当行为进行防卫，那也是超出了正当的程度。因此，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。
　　2、从主观方面充分考虑防卫人当时的心理。正确把握必要限度，还应当考虑防卫人在紧迫侵害情况下的心理状态，如防卫人是出于恐惧、惊慌等心理因素而造成的损害，即使造成较大损害也不应认为“明显”超出正当防卫的必要限度。要注意的是，应把判断建立在设身处地的实际之上，而非事后冷静、客观的苛责之上。
　　综上分析，所谓“明显超过必要限度”，是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为与不法侵害在性质、手段、强度上过于悬殊。所谓“造成重大损害”，是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。
　　四、关于无限防卫
　　无限防卫，是指公民在特定情况下所实施的正当防卫，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果不负刑事责任。我国刑法第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据该条款，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时采取的任何防卫行为，都是正当的，不能以防卫过当追究其刑事责任，这是我国刑法上确立的无限防卫。刑法规定的无限防卫并不是不受任何限制的防卫，相反，行使无限防卫权有极其严格的条件。无限防卫的成立除具有正当防卫所要求的特征外，还必须具备以下几个条件：
　　1、侵害行为具有特定性、暴力性
　　这些特定的行为包括：行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。这里的“行凶”，应理解为故意重伤害以上的伤害行为，不包括轻伤害。对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力性行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为。
　　另外，对于非暴力性犯罪行为，如采用投毒手段杀人、采用麻醉手段抢劫、采用胁迫手段强奸等，由于缺乏“暴力”这一要件，对其不能实行无限防卫。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为”是指那些与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架在性质上相类似的行为，如严重危及人身安全的放火、爆炸、暴力劫持飞机等行为。但要给该类行为的范围作出一个具体界定，却又显得比较困难：界定过宽，就必然会对正当防卫制度造成冲击，不可避免地出现无限防卫权被滥用的现象；界定过窄，又不利于对被侵害人合法权益的保护。因此，笔者认为，对那些无限防卫里没有作出明确规定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为的防卫，在认定是否超过必要限度时，可采取比“明显超过必要限度”更为宽松的要求，直至不受强度的限制。
　　2、侵害行为的犯罪性
　　实施无限防卫与正当防卫不同，正当防卫的侵害行为既可能是一般违法行为，也可能是犯罪行为，但无限防卫只能是针对犯罪行为。如何判断某一行为是否构成犯罪？笔者认为，应严格依照《刑法》所规定的某种罪的犯罪构成来分析。杀人、抢劫、强奸、绑架等行为只要一经实施，就构成犯罪。但是，对于行凶，实践中有时很难判断，如甲挥拳向乙的头部打去，可能会造成轻微伤，也可能造成轻伤、重伤甚至死亡。在甲挥拳之际，很难判断它是不是犯罪行为。在这种情况下，笔者认为，只能实行有限度的防卫，而不能径直实行无限防卫。
　　3、侵害行为的紧急性和非财产性
　　紧急性是指被侵害人若不及时采取防卫措施，就会造成被侵害人重伤或者死亡的严重后果。判断是否严重危及人身安全，要综合侵害的时间、地点、使用的凶器、凶器的杀伤力、双方的体力等多方面的因素，全面比较分析认定。非财产性是指侵害行为针对人身安全，危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权利。当暴力犯罪侵犯的是财产和其他权利，而不是严重危及人身安全时，就不能实行无限防卫。在以暴力相胁迫的抢劫犯罪中，不法侵害人的目的是劫财，如果这种威胁不可能严重危及人身安全，就不能实施无限防卫。犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相胁迫的，由于其性质已转化为抢劫罪，如具备使用暴力、严重危及人身安全的，可对其实行无限防卫。
　　五、不属于正当防卫的几种特殊情形